ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/18250/14                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  01 квітня 2021 року                                                                                     м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
           головуючого судді:	 	Беспалова О. О.	
           суддів:	 	Парінова А. Б., Ключковича В. Ю.	
           за участю секретаря:	 	Волошка О. Л.	

позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Сіденка М. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу  Офісу генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 січня 2021 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 15.01.2021) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив суд:
- визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 №2491-ц про звільнення  державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України у зв`язку з припинення трудового договору відповідно до  пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України;
- зобов`язати Генеральну прокуратуру України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- допустити  негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України та в частині зобов`язання Генеральної прокуратури виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі за один місяць;
- зобов`язати Генеральну прокуратуру проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
Рішенням суду від 18.04.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від  29.07.2019, позов ОСОБА_1 задоволено повністю. 
Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014р. №2491-ц про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу Законів про працю України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України з 24.10.2014.
Зобов`язано Генеральну прокуратуру України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 по 18.10.2019 у розмірі 1 251 639,65грн.
Зобов`язано Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
Крім того, допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України з 24.10.2014 та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 23  405,55грн. 
Постановою Верховного Суду від 18.06.2020 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.04.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2019 в частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі змінено в мотивувальній частині, а в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, в іншій частині рішення судів залишено без змін.
У постанові від 18.06.2020 Верховний Суд зауважив, що під час попереднього розгляду справи суди при вирішенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку належним чином не перевірили складові заробітної плати позивача за два останні місяці роботи (серпень-вересень 2014 року), не дослідили питання кількості фактично відпрацьованих ним днів у серпні та вересні 2014 року, які беруться за основу для визначення середньоденного грошового забезпечення, не надали оцінку розрахунковим листам за 2014 рік із зазначенням видів нарахувань та виплат заробітку позивачу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 1 634 523,18 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі  50 440,74 грн.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшивши суму стягнення, у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. 
В обґрунтування апеляційної скарги відповідачем зазначено, що при здійсненні розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції безпідставно застосовано коефіцієнт підвищення  заробітної плати з 06.07.2017, оскільки з цього періоду в системі посадових окладів Генеральної прокуратури України посада «начальник Головного управління» була відсутня. 
Крім того, апелянтом зазначено, що судом першої інстанції при визначення кількості днів вимушеного прогулу допущено помилку, оскільки у період з 24.10.2014 року по 24.04.2019  року кількість робочих днів становить 1126, а не 1104.
До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив зареєстрований 22.03.2021 р. за вх. № 11540, у якому позивач щодо задоволення вимогу апеляційної скарги заперечує. 
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.
Як вбачається з матерів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, наказом Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 №2491-ц державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на підставі статті 16 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" звільнено з посади начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пунктів 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.
Відповідно до рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.04.2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2019, та, зокрема, зміненого в мотивувальній частині щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі постановою Верховного Суду від 18.06.2020 :
- визнано  протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014р. №2491-ц про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України з 24.10.2014.
- зобов`язано Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
- допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України з 24.10.2014. 
Натомість рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.04.2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2019 року постановою Верховного Суду від 18.06.2020 скасовано в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та направлено в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Враховуючи рішення суду про визнання протиправним звільнення та поновлення на раніше займаній посаді на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. 
При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, спір про поновлення позивача на роботі розглядався судом більше одного року з причин, що не залежали від нього, тому обмеження наразі періоду вимушеного прогулу річним строком не підлягає застосуванню до позивача.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 26.08.2020 у справі №501/2316/15-ц вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
Судом першої інстанції визначено період вимушеного прогулу у зв`язку з протиправним звільненням тривав з 24.10.2014 (наступний день після звільнення) по 23.04.2019 (день отримання відповідачем копії рішення суду про поновлення позивача на роботі).
Вказана обставина апелянтом не заперечується, та відповідно не потребує окремого дослідження. 
Кількість робочих днів в України, у період вимушеного прогулу позивача, визначається згідно листів Міністерства соціальної політики України від 04:09.2013 № 9884/0/14- 13/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік», від 09.09.2014 № 10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» (з урахуванням Закону України «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України» від 05.03.2015 № 238-VIII), від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» (з урахуванням Закону України «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України щодо святкових і неробочих днів» від 16.11.2017 № 2211-VIII), від 19.10.2017 № 224/0/103-17/214 «Про надання роз`яснення», від 08.08.2018 № 78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік», розпоряджень Кабінету Міністрів України від 21.11.2013 № 920-р «Про перенесення робочих днів у 2014 році», від 12.11.2014 № 1084-р «Про перенесення робочих днів у 2015 році», від 11.11.2015 № 1155-р «Про перенесення робочих днів у 2016 році» від 16.11.2016 № 850-р «Про перенесення робочих днів у 2017 році», від 11.01.2018 № 1-р «Про перенесення робочих днів у 2018 році», від 10.01.2019 № 7-р «Про перенесення робочих днів у 2019 році», та наказів Генеральної прокуратури України від 03.12.2013 № 1673ц, від 17.12.2014 № 2823ц, від 18.11.2015 № 1785ц та від 30.11.2016 № 1599-ц, від 25.01.2018 № 62ц, від 31.01.2019 № 79ц, та у період з 24.10.2014 по 23.04.2019 складає 1126робочих днів.
Відтак, в цій частині доводи апеляційної скарги є обґрунтованими. 
Вирішуючи питання щодо визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача колегія суддів зазначає наступне. 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Пунктом 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік. 
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. 
Пунктом 4 Порядку №100 визначено складові, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).  Також не враховуються виплати за час,  протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а  випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути визначені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних дні за цей період.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до довідок Генеральної прокуратури України від 13.08.2019 №18-570зп, від 15.09.2020 №21-11-7зп та розрахункових листів позивача за 2014 рік, середньомісячний заробіток ОСОБА_1 становить 17   290,77 грн із розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 823,37 грн.
Як вбачається із змісту оскаржуваного рішення суду, суд першої інстанції визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача застосовано положення п. 10 Порядку №100, у редакції чинній на час прийняття рішення про поновлення позивача на посаді. 
Станом на час звільнення позивача розмір посадового окладу на посаді начальника Головного управління Генеральної прокуратури України, визначений постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури", складав 3   421,00 грн.  
З 01.12.2015 на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 №1013 "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів" розмір посадового окладу за вищевказаною посадою збільшено до 4   519,00 грн. У зв`язку з цим з 01.12.2015 по 06.09.2017 розмір середньоденного заробітку позивача підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення в розмірі 1,32 (4 519,00 грн : 3 421,00 грн = 1,32) і становить 1   086,85 грн. (823,37 грн. х 1,32 = 1   086,85 грн.).
З 06.09.2017 на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2017 №657  "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури" розмір посадового окладу за вищевказаною посадою збільшено до 10   000,00 грн. У зв`язку з цим з 06.09.2017 розмір середньоденного заробітку позивача підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення в розмірі 2,21 (10   000,00 грн : 4   519,00 грн = 2,21) і становить 2   401,94 грн (1   086,85 грн х 2,21 = 2 401,94 грн.).
Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 24.10.2014 по 23.04.2019 становить 1126 днів, а саме:
1) з 24.10.2014 по 30.11.2015 - 276 робочих днів;
2) з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 441 робочих днів;
3) з 06.09.2017 по 23.04.2019 - 409 робочих дні.
Відповідно, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 1   688   944,43 грн ((276 днів х 823,37 грн)+(441 днів х 1086,85 грн)+(409 х 2401,94)).
Відтак рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача. 
Як вбачається із змісту апеляційної скарги, застосування судом першої інстанції коефіцієнту підвищення  заробітної плати за період з 24.10.2014 по 06.07.2017 апелянтом не заперечується, натомість вказується, що з 06.07.2017 року в системі посадових окладів Генеральної прокуратури України посада «начальник Головного управління» була відсутня. 
З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дійсно, в постанові Кабінету Міністрів України від 30.09.2017 №657 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури" відсутня така посада як «начальника Головного управління», однак визначено розмір посадового окладу «Начальник департаменту », що відповідає категорії посади з якої звільнено позивача. 
Відтак, доводи апелянта щодо відсутності підстав для застосування у період з 06.07.2017 по 23.04.2019 коефіцієнта підвищення  заробітної плати є безпідставними. 
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на наведене, резолютивна частина рішення суду першої інстанції підлягає зміні.
У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 січня 2021 року змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини рішення наступним чином:
«Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01601, м.Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) 1 688 944,43 грн (один мільйон шістсот вісімдесят вісім тисяч дев`ятсот сорок чотири гривні 43 коп.).».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 січня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                                                   	                О. О. Беспалов	
Суддя 	            А. Б. Парінов 	
Суддя	                      В. Ю. Ключкович	

(Повний текст постанови складено 06.04.2021року)