П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/6105/19	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року по справі за позовом Громадської організації «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів» до Головного управління Держпраці в Одеській області, інспектора праці Головного управління Держпраці в Одеській області Славич Людмили Анатоліївни про визнання протиправними та скасування постанови і припису,-

В С Т А Н О В И В:
В жовтні 2019 року ГО «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів» (надалі – позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області (надалі – відповідач), в якому просила (з урахуванням уточненої позовної заяви від 18.02.2020 року):
- визнати протиправною та скасувати постанову начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Калайда М. №ОД865/1600/АВ/П/ТД від 28.08.2019 року про накладення на ГО «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів» штрафу у розмірі 125190,00 грн.;
- визнати протиправним та скасувати припис №ОД865/1600/АВ/П від 07.08.2019 року про усунення виявлених порушень інспектора праці Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_1 ..
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що начальником ГУ Держпраці в Одеській області протиправно складено постанову про накладення штрафу уповноваженими особами, якою на позивача накладено штраф у розмірі 125190,00 грн.. Крім того, позивач вказує на те, що він не був належним чином повідомлений про дату та час вирішення питання про накладення штрафу.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.12.2020 року позов задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом №1407 від 29.07.2019 року було призначено інспекційне відвідування ГО «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів» у період з 29.07.2019 року по 07.08.2019 року із виданням відповідного направлення №15/01-29-2632 від 29.07.2019 року.
З 30.07.2019 року по 06.08.2019 року посадовими особами Головного управління Держпраці в Одеській області на підставі вищевказаного наказу та направлення проведено інспекційне відвідування Громадської організації, за результатами якого складено акт №ОД865/1600/АВ від 06.08.2019 року (а.с.76-81).
Направлення на проведення інспекційного відвідування від 29.07.2019 року було отримано особисто головним бухгалтером 30.07.2019 року, про що міститься відповідна відмітка на направленні.
Згідно вищезазначеного акту було встановлено порушення ст.21 КЗпП України «Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату, забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором, угодою сторін». Працівник ОСОБА_2 працює у Громадській організації без належного оформлення трудових відносин.
За фактом виявленого порушення інспектор виніс припис від 07.08.2019 року №ОД865/1600/АВ/П, яким зобов`язано директора Громадської організації Новосельського В.М. усунути у строк до 20.08.2019 року порушення, визначені в акті, передбачені ст.21 КЗпП.
28.08.2019 року начальником Головного управлінням Держпраці в Одеській області та уповноваженою посадовою особою Головного управління Держпраці в Одеській області відповідно до вимог Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509 здійснено розгляд справи про накладення штрафу уповноваженою посадовою особою Головного управління на Громадську організацію про що складено протокол №194 (т.1 а.с.92-93).
14.11.2019 року начальником Головного управління Держпраці в Одеській області Калайдою М.О. винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОД865/1600/АВ/П/ТД-ФС (т.1 а.с.7-8, 21-22, 94-96), згідно якої, керуючись статтею 259 КЗпП, статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», п.8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року №509, на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП, за яким суб`єкти господарювання несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, на позивача накладено штраф у розмірі 125190,00 грн..
Не погоджуючись з прийнятими приписом №ОД865/1600/АВ/П від 07.08.2019 року та постановою №ОД/865/1600/АВ/П/ТД від 28.08.2019 року, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи, що постановою Одеського апеляційного суду від 06.02.2020 року по справі 522/10139/17 скасовано рішення, яким поновлено на посаді ОСОБА_2 у позивача відсутні підстави для поновлення на посаді останньої.
Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що подання відповідачем поштового відправлення з вкладеним листом про те, що розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу перенесено на іншу дату, у визначений строк, а саме за 6 днів до дати розгляду справи, до відділення поштового зв`язку не є свідченням належного сповіщення Громадської організації про такий розгляд.
Колегія суддів при вирішенні даного спору виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підставі рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18.04.2019 року справа №522/10139/17 та протоколу засідання Ради Громадської організації від 19.04.2019 року видано наказ від 23.04.2019 року №9, яким ОСОБА_2 допущено до роботи на посаді начальника причалу №114 «Бугово» з 23.04.2019 року Протоколом засідання Ради Громадської організації від 19.04.2019 р. вирішено поновити ОСОБА_2 на посаді начальника причалу №114 «Бугово»; ОСОБА_3 , який раніше обіймав посаду начальника причалу №114 «Бугово» звільнити за п.6 ст.40 КЗпП України. Робітник ОСОБА_3 з 22.04.2019 року по 10.07.2019 року знаходиться на лікарняному (листки непрацездатності Серія АДЦ №792137, АДЦ №792146, АДЦ №792204, АДЦ 792174, АДН №122203). 
З метою виконання покладеного на ГО обов`язку щодо поновлення на посаді ОСОБА_2 було укладено цивільно-правові договори з 23.04.2019 року по 31.05.2019 року, з 01.06.2019 року по 30.06.2019 року, з 01.07.2019 року по 31.07.2019 року, предметом договорів є, зокрема, «Виконання загального керівництва причалом №114 «Бугово». Крім того, 21.05.2019 року між ГО та ОСОБА_2 укладено цивільно-правовий договір, у якому предмет договору «виконувати обов`язки касира». У відповідності до цивільно-правових договорів було складено акти приймання-передачі виконаних робіт та сплачено визначену суму грошових коштів за виконаний обсяг роботи.
Отже, з наведеного вбачається, що на виконання рішення суду від 18.04.2019 року, яким ОСОБА_2 поновлено на посаді начальника причалу №114 «Бугово», позивач уклав з нею ряд цивільно-правових договорів на виконання певних видів робіт. Позивач також зазначає, що в період з 22.04.2019 року по 10.07.2019 року ОСОБА_3 , тобто особа, яку призначено на посаду, яку раніше займала ОСОБА_2 , знаходився на лікарняному, що унеможливило його звільнення.
При вирішенні даного спору колегія суддів виходить з наступного.
Згідно із пунктом 1 Положення №96 Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Відповідно до підпунктів 6, 9 пункту 4 Положення №96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань, у тому числі, здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.
Отже, ГУ Держпраці наділено контролюючими функціями за дотриманням роботодавцями законодавства про працю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №295).
Згідно з пунктом 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).
Відповідно до п.19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Пунктами 27, 28, 29 Порядку №295 передбачено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Відповідальність за порушення законодавства про працю регламентовано статтею 256 КЗпП України, частиною першою якої передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Як вбачається з акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ОД865/1600/АВ, оскаржувану постанову винесено за порушення ст.21 КЗпП «трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату, забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором, угодою сторін». Працівник ОСОБА_2 працює у Громадській організації без належного оформлення трудових відносин.
За визначенням статті 1 Закону України від 14.10.1992 року №2694-XII «Про охорону праці» (далі - Закон №2694-XII) працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом). 
Статтею 24 КЗпП України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. 
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст.24 КЗпП України).
Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.
З аналізу чинного законодавства слідує, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.
Характерними ознаками трудових відносин є: систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 року №327; обов`язок роботодавця надати робоче місце; дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.
Отже, основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 07.04.2021 року у справі №580/1823/19.
Так, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Такі висновки узгоджуються із правовою позицією, викладеною, зокрема у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі №820/1432/17, від 06.03.2019 року у справі №802/2066/16-а, від 13.06.2019 року у справі №815/954/18, від 02.02.2021 року по справі №0540/5987/18-а.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що укладені з ОСОБА_2 цивільно-правові договори не є належним чином оформленими трудовими відносинами на виконання рішення суду від 18.04.2019 року про поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника причалу №114 «Бугово», оскільки, як вбачається з матеріалів справи, зокрема табелю обліку робочого часу, ОСОБА_2 працювала 8-годинний робочий день по цивільно-правовому договору, а отже, дотримувалась режиму роботи організації та керувалась правилами внутрішнього трудового розпорядку, що вказує на наявність трудових відносин з позивачем. Крім того, за цивільно-правовими договорами позивач сплачував однаково визначену суму грошових коштів щомісяця.
Судова колегія не погоджується з посиланням суду першої інстанції на те, що постановою Одеського апеляційного суду від 06.02.2020 року по справі 522/10139/17 скасовано рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18.04.2019 року про поновлення на посаді ОСОБА_2 , оскільки рішення суду про поновлення на посаді ОСОБА_2 від 18.04.2019 року було допущено до негайного виконання, а інспекційне відвідування відбулось 06.08.2019 року.
Отже, на час проведення інспекційного відвідування позивач зобов`язаний був дотримуватися приписів трудового законодавства під час поновлення на посаді ОСОБА_2 , у тому числі, і в частині належного оформлення з ОСОБА_2 трудових відносин. 
Посилання позивача на те, що оскільки робітник ОСОБА_3 перебував на лікарняному з 22.04.2019 року по 10.07.2019 року, і його неможливо було звільнити в силу положень ч.4 ст.40 КЗпП, і тому позивач вимушений був укласти з ОСОБА_2 цивільно-правові договори, колегія суддів відхиляє, оскільки такі обставини не можуть виправдовувати порушення вимог трудового законодавства в частині належного оформлення трудових відносин. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про правомірність складення відповідачем припису про усунення виявлених недоліків від 07.08.2019 року №ОД865/1600/АВ/П.
Відносно дотримання відповідачем вимог Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №509, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року, судова колегія зазначає наступне.
Як зазначалось вище, 06.08.2019 року за результатами проведеної перевірки складено акт №ОД865/1600/АВ.
09.08.2019 року відповідачем складено повідомлення про дату, час та місце розгляду справи про вирішення питання про накладення штрафу на позивача.
22.08.2019 року відповідачем складено лист про те, що розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу перенесено на 28.08.2019 року на 11:30 год..
Як вбачається з матеріалів справи, копія вказаного листа була направлена на адресу позивача рекомендованим повідомленням (трек номер 6502034086378).
Відповідно до долучених до матеріалів справи відомостей, зокрема, витягу з офіційного сайту Укрпошти відправлення вручено позивачу 12.09.2019 року (т.1 а.с.91).
Вказане також підтверджується копією витягу з журналу вхідної кореспонденції позивача (т.1 а.с.24).
Згідно із п.4 Порядку №509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.
Про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника (п.6 Порядку №509).
Вимоги п.6 Порядку №509 зобов`язують ГУ Держпраці будь-яким засобом повідомити позивача про час розгляду питання щодо накладення штрафу, тобто позивач повинен бути обізнаним про вказані обставини та дату, час розгляду питання про накладення штрафу.
Пунктом 7 Порядку №509 визначено, що справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.
Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем не дотримано положень Порядку №509 щодо належного повідомлення позивача про дату, час розгляду питання про накладення штрафу.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що з 02.02.2020 року набрав законної сили Закон України від 12.12.2019 року «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» №378-ІХ, яким внесені зміни до ст.265 КЗпП України щодо пом`якшення відповідальності за порушення трудового законодавства, зокрема за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору, що вчинений вперше, застосовується попередження, за недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - накладається штраф у двократному розмірі мінімальної заробітної плати за кожного працівника. 
Згідно ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Крім того, оскільки діюче законодавство вже не передбачає для позивача штрафу за описане в Акті від 06.08.2019 року порушення, то безвідносно до того, чи доведена вина позивача у такому порушенні, стягнення з позивача штрафу за таке порушення на даний час не може вважатися правомірними та не буде відповідати принципу верховенства права.
Відповідно до п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскільки помилкові висновки суду першої інстанції стосовно укладання позивачем цивільно-правових угод ОСОБА_2 не вплинули на правильність вирішення судом даного спору по суті, а решта висновків суду першої інстанції є обґрунтованими, то прийняте судом першої інстанції рішення про задоволення позову є законним та обґрунтованим, і підстави для його зміни чи скасування відсутні. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.