20.04.21
22-ц/812/771/21
Головуючий суду першої інстанції Чулуп О.С.
Провадження № 22-ц/812/771/21 Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 року                м. Миколаїв           Справа № 490/7271/18

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах: 
головуючого Царюк Л.М., 
суддів: Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М.,
із секретарем судового засідання - Біляєвою В.М.,
за участю представника позивача - ОСОБА_8,
відповідача - ОСОБА_1 ,
її представника - ОСОБА_2 ,
відповідача - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 жовтня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Чулуп О.С., в залі судового засідання в м. Миколаїв, о 12 год. 17 хв., за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Служби у справах дітей адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради, про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, 

В С Т А Н О В И В:

31 серпня 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати ОСОБА_1 - його колишню дружину, та їх з відповідачкою синів: ОСОБА_7 , 2003 року народження, та ОСОБА_4 , 1999 року народження, такими, що втратили право користування житловим приміщенням в квартирі АДРЕСА_1 (далі - спірна квартира), посилаючись на те, що він є власником цієї квартири, в якій зареєстровані відповідачі. 
В грудні 2012 року, після фактичного припинення подружніх стосунків, відповідач разом із дітьми виїхала з належної йому квартири в будинок АДРЕСА_2 , який належить їй на праві власності. Відповідачі добровільно виїхали з квартири та вивезли всі свої особисті речі.
Факт не проживання відповідачів в належній йому квартирі підтверджується відповідними актами про не проживання, які були складені 20 лютого 2014 року, 20 серпня 2015 року, 14 серпня 2018 року, та повідомлень правоохоронних органів, наданих йому 12 лютого 2014 року, 05 червня 2018 року. Крім того, факт постійного проживання відповідачів в належному ОСОБА_1 будинку АДРЕСА_2 підтверджується й рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 липня 2015 року про визначення місця проживання дитини з матір`ю.
Відповідач ОСОБА_4 добровільно висловив бажання проживати з матір`ю. 
На теперішній час він вирішив розпорядитися належною йому спірною квартирою, але не може цього зробити, оскільки в квартирі зареєстровані відповідачі. 
За таких обставин, вважаючи, що відповідачі без поважних на те причин відсутні в спірній квартирі понад встановлений законом строк, коли за ними зберігалося право користування спірним житловим приміщенням, з посиланням на положення статті 391 ЦК України, ОСОБА_3 просив суд позов задовольнити.
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 жовтня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано ОСОБА_1 , такою, що втратила право користування житловим приміщенням - квартирою АДРЕСА_1 . В задоволенні позовних вимог про визнання ОСОБА_4 , ОСОБА_1 такими, що втратили право користування житловим приміщенням - квартирою АДРЕСА_1 відмовлено.
Частково задовольняючи позовні вимоги, місцевий суд виходив із того, що позивач є власником спірної квартири, відповідач ОСОБА_1 виїхала зі спірної квартири, тривалий час не проживає в спірній квартирі і не робила будь-яких спроб вселитися у спірне житло. Крім того, судом було взято до уваги той факт, що у ОСОБА_1 має у власності інше житло, а тому враховуючи, що вона не проживає в спірній квартирі більше 8 років, суд прийняв рішення про визнання її такою, що втратила право користування спірною квартирою.
Відмовляючи у задоволенні вимог стосовно відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , суд дійшов висновку, що вони на час залишення ними спірного житла були неповнолітніми, а ОСОБА_1 і на час ухвалення оскарженого рішення був неповнолітнім, тому не могли самі визначати місце свого проживання, вони могли проживати лише з батьками, а тому залишення ними спірної квартири відбувалося поза їх волею, що вказує, що при задоволенні вимог про позбавлення їх права на користування спірним житлом порушується їх право на житло. Окрім того судом також була врахована та обставина, що у ОСОБА_1 та ОСОБА_4 немає належного їм на праві власності житла. 
Не погодившись з таким судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог, ОСОБА_3 оскаржив рішення місцевого суду в цій частині шляхом подання апеляційної скарги, де посилаючись на порушення норм процесуального права, а також на те, що суд не в повному обсязі дослідив обставини справи, просив скасувати оскаржене рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким визнати ОСОБА_1 і ОСОБА_4 такими, що втратили право користування спірною квартирою.
Доводи скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції не вірно визначений суб`єктний склад учасників справи, оскільки орган опіки та піклування до участі у розгляді цієї справи не залучався.
З огляду на приписи статті 29 ЦК України неповнолітні у віці від 14 до 18 років можуть самостійно обирати місце проживання, але тільки з поміж місць проживання їх батьків (усиновлювачів). Відповідно місце проживання неповнолітніх, починаючи з 14 років, може бути зареєстроване за місцем проживання їх батьків (усиновлювачів), опікунів/піклувальних; за місцем проживання одного з батьків, з ким вони проживають за вибором самих дітей.
На момент звернення з позовом до суду, а також на час ухвалення рішення, молодшому сину вже виповнилось повних 15 та відповідно 17 років. Старшому сину на момент зазначених подій вже виповнилось повних 18 та 20 років. Обидва сини виявили бажання проживати з матір`ю, а тому безпідставно вважати, що позивач ставить дітей у скрутне становище або позбавляє їх житла з огляду на те, що вони виявили бажання проживати з матір`ю, а не з батьком, а на сьогоднішній день не змінювали свого рішення.
Також позивачем зазначено, що шлюбні відносини з ОСОБА_1 вже давно припинені. Остання та діти не спілкуються та не бажають підтримувати контакт з ним вже на протязі багатьох років, тобто сторони живуть окремим життям та майже не підтримують будь-які родинні зв`язки. 
Відповідачі у відзиві на апеляційну скаргу доводи апеляційної скарги не визнали та просили в її задоволенні відмовити. При цьому з посиланням на статтю 71 ЖК України зазначали, що при вирішенні спору сторін необхідно встановити факт відсутності відповідачів у жилому приміщенні понад шість місяців та поважність причин такої відсутності.
В даному випадку поважність причин відсутності відповідачів у спірній квартирі пов`язана з перешкодами з боку позивача, який змінив замки на вхідних дверях у квартиру та не допускає синів, не дозволяє навіть забрати речі, які до теперішнього часу знаходяться в квартирі. Саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК України строки у жилому приміщенні без поважних причин.
З набуттям повноліття у жовтні 2020 року ОСОБА_4 та ОСОБА_1 намагались потрапити у квартиру, де зареєстровані, але через не допуск їх до житла та погрози позивача, змушені були викликати поліцію. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначене рішення не в повній мірі відповідає таким вимогам.
Як встановлено судом ОСОБА_3 та ОСОБА_1 перебували у шлюбі з 22 грудня 1999 року по 05 листопада 2013 року, від якого мають синів ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
ОСОБА_1 зареєстрована в АДРЕСА_3 , фактично проживає з дітьми в належному їй на праві власності житловому будинку по АДРЕСА_2 . Зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання ОСОБА_3 є адреса: АДРЕСА_1 , де він і проживає.
Згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно, серії НОМЕР_1 , виданого Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради 31 березня 2008 року, ОСОБА_3 є власником квартири, шестикімнатної з гаражем АДРЕСА_1 та складається з квартири 6-ти кімнатної загальною площею 215, 4 кв.м, житловою площею 161,3 кв.м з гаражем № НОМЕР_2 загальною площею 33, 3 кв.м. Позивач отримав частину недобудованого будинку АДРЕСА_1 04 жовтня 2002 року у власність за договором дарування.
При поділу майна подружжя за встановленими рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2017 року обставинами, зазначена квартира спільним майном подружжя не визнавалася. 
Відповідно довідки Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Никольський» (далі - ОСББ «Никольський»), в зазначеній квартирі зареєстровані з 2003 року відповідачі.
Згідно договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Філіпенко В.В. 13 червня 2003 року, ОСОБА_1 прийняла у дар цілий житловий будинок за номером АДРЕСА_2 . Цей цілий житловий будинок за літ. А має 58, 3 кв.м жилої площі, і до нього прилягають: сарай Б, погріб Впд, огорожі та споруди № 1,2,3,1.
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 липня 2015 року, ухваленого у цивільній справі № 490/13731/14-ц, визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю ОСОБА_1 . 
В матеріалах справи містяться акти, складені ОСББ «Никольський» 20 лютого 2014 року, 20 серпня 2015 року та 14 серпня 2018 року про те, що виходом на місце була обстежена квартира АДРЕСА_1 , належній на праві власності - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , для встановлення факту не проживання в даній квартирі - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка зареєстрована в даній квартирі.
В результаті комісійного обстеження було встановлено, що ОСОБА_1 , а також їх спільні діти - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не проживають у вказаній квартирі з грудня 2012 року по час складання відповідного акту.
Ніяких особистих та інших речей у квартирі АДРЕСА_1 , належних ОСОБА_1 чи їх дітям не виявлено.
Згідно листа Центрального відділу поліції Головного управління національної поліції в Миколаївській області від 05 червня 2018 року № В-14/50/10-18 встановлено, що ОСОБА_1 не проживає в квартирі АДРЕСА_1 з грудня 2012 року та по теперішній час.
Крім того, листом Ленінського районного відділу Миколаївського міського управління УМВС України в Миколаївській області від 07 квітня 2014 року повідомляється, що ОСОБА_1 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 проживають з грудня 2013 року за адресою: АДРЕСА_5 .
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 липня 2015 року визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 з матір`ю ОСОБА_1 .
З виписки із журналу реєстрації травм кримінального характеру БСМП м. Миколаєва від 05 грудня 2012 року вбачається, що ОСОБА_1 05 грудня 2012 року був поставлений діагноз «Закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку першої степені. Обставини за яких було отримані тілесні ушкоджені - була побита чоловіком.
Конституцією України передбачено як захист права власності, так і захист права на житло.
Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
За положеннями статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Частиною 1 статті 383 ЦК України та статтею 150 Житлового кодексу Української РСР (далі - ЖК Української РСР) закріплені положення, відповідно до яких громадяни, які мають у приватній власності будинок (частину будинку), квартиру, користуються ними (нею) для особистого проживання і проживання членів їх сімей та інших осіб.
Згідно з частиною 1 статті 156 ЖК Української РСР члени сім`ї власника жилого будинку, які проживають разом із ним у будинку, що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку, якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.
Відповідно до частини 4 статті 156 ЖК Української РСР до членів сім`ї власника будинку (квартири) належать особи, зазначені в частині другій статті 64 цього Кодексу, а саме подружжя, їх діти і батьки. Членами сім`ї власника може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з ним і ведуть з ним спільне господарство.
Статтею 317 ЦК України встановлено, що власникові належить право володіння, користування і розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місце знаходження майна.
Згідно з статтею 391 ЦК України власник має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Зазначена норма матеріального права визначає право власника, у тому числі житлового приміщення або будинку, вимагати будь-яких усунень свого порушеного права від будь-яких осіб будь-яких шляхом, який власник вважає прийнятним.
Визначальним для захисту права на підставі цієї норми права є наявність у позивача права власності та встановлення судом наявності перешкод у користуванні власником своєю власністю. При цьому не має значення, ким саме порушене право та з яких підстав.
Статтею 405 ЦК України передбачено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником. Член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.
Положення цієї статті застосовуються до правовідносини, які виникли між власниками житла (на праві приватної власності) та членами їх сім`ї.
Відповідно до вказаної норми закону при вирішенні питання про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, враховуються причини її відсутності. Підставою для визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, може слугувати лише свідома поведінка такої особи, яка свідчить про втрату нею інтересу до такого житлового приміщення.
Відтак,  на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 405 ЦК України строки у жилому приміщенні, а на відповідача довести, що така відсутність обумовлена поважними причинами.
Відповідно до частини 1 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частиною 1 статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
У статті 81 ЦПК України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Початок відліку часу відсутності визначається від дня, коли особа залишила приміщення. Повернення особи до жилого приміщення, яке вона займала, перериває строк тимчасової відсутності. При тимчасовій відсутності за особою продовжує зберігатись намір ставитися до жилого приміщення як до свого постійного місця проживання, тому при розгляді позову про визнання особи такою, що втратила право на жилу площу, суд повинен ретельно дослідити обставини, які мають значення для встановлення причин довготривалої відсутності.
Подібний висновок висловлений у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 490/12384/16-ц.
Звертаючись до суду в серпні 2018 року ОСОБА_3 зазначав, що відповідачі з грудня 2012 року залишили спірне житло та з того часу будь-яких намірів проживати не виявляли, а проживають в іншому житлі, а тому вони, як члени його сім`ї втратили право на користування спірним жилим приміщенням у зв`язку з тривалим не проживанням ними у спірному приміщенні протягом більш п`яти років.
Як встановлено відповідачі користувалися спірною квартирою з 2003 року як члени сім`ї (дружина та діти) власника житла. З грудня 2012 року ОСОБА_1 та двоє дітей, які на той час були малолітніми (9 та 13 років) залишили спірне житло та до теперішнього часу проживають в будинку, якій належить на праві власності ОСОБА_1 .
Також під час розгляду справи суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 виїхала зі спірної квартири з поважних причин, оскільки в цій квартирі їй були спричинені тілесні ушкодження, вона в той час хвилювалася за своє здоров'я та здоров`я своїх дітей. Проте в подальшому не робила спроб вселитися у спірне житло більше 8 років, а тому вона втратила право на користування цим житлом. Рішення суду першої інстанції в цій частині сторонами не оскаржується. 
Відповідач ОСОБА_4 виявив бажання проживати разом з матір`ю, а судовим рішенням було визначено місце проживання відповідача ОСОБА_1 разом з матір`ю. 
В суді апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_1 пояснювала, що не намагалася вселитися в спірне житло та не вирішувала питання щодо вселення у спірне житло неповнолітніх дітей, як їх законний представник, оскільки вона боялася протиправної поведінки позивача та у останнього вже була інша сім`я.
Відмовляючи у задоволенні вимог стосовно відповідача ОСОБА_4 , суд дійшов висновку, що він на час залишення ним спірного житла був неповнолітнім, а тому не міг сам визначати місце свого проживання, він міг проживати лише з батьками, а тому залишення ним спірної квартири відбувалося поза його волею, а тому при задоволенні позовних вимог право на житло останнього буде порушено.
Між тим з такими висновками колегія суддів не погоджується з огляду на таке. 
Цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними.
Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов`язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання (стаття 30 ЦК України).
Повну цивільну дієздатність має особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття) (частина 1 статті 34 ЦК України).
На час звернення позивача до суду за захистом своїх прав, відповідач ОСОБА_4 , 1999 року народження, вже набув повної цивільної дієздатності та самостійно міг повернутися до спірного жилого приміщення, в якому він проживав до свого повноліття та яким він мав право користуватися. Справа розглядалася судом першої інстанції більше двох років. Між тим відповідач не надав ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції доказів про його наміри та спроби вселитися в спірну квартиру та проживати там. Не звертався він також із зустрічним позовом до суду до позивача про вселення в спірне житло. 
Колегія суддів з огляду на вказані норми та надані докази, вважає, що така свідома  поведінка відповідача свідчить про втрату ним інтересу до спірного житлового приміщення. Доводи відзиву на апеляційну скаргу про існування перешкод для  проживання його у спірній квартирі не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони не підтверджені будь-якими доказами в розумінні статей 76-77 ЦПК України. Посилання на ті обставини, що після ухвалення оскарженого рішення він та його молодший брат приходили до спірної квартири (02 жовтня 2020 року), проте їх туди не впустили та з цього приводу вони викликали поліцію, не є доказом доказів поважності причин непроживання у квартирі протягом часу, визначеного статтею 405 ЦК України. 
Суд першої інстанції наведеного не врахував, а тому дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позовних вимог стосовно відповідача ОСОБА_4 .
Щодо відмови в задоволенні позовних вимог відносно відповідача ОСОБА_1 , який на час ухвалення судового рішення був неповнолітнім, апеляційний суд погоджується з підставами для відмови, які зазначив суд першої інстанції.
Згідно з частинами 1,2 та 3 статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо,  в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
Відповідно до статті 6 Сімейного кодексу України (далі - СК України) правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.
Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання (стаття 16 Конвенції).
Не можна вважати не поважною причину не проживання дитини у спірному житлі її проживання в іншому місці, з одним із батьків, оскільки малолітня дитина в силу свого віку не має достатнього обсягу цивільної дієздатності самостійно визначати місце свого проживання. Маючи право проживати за зареєстрованим місцем проживання, за місцем проживання будь-кого з батьків, дитина може реалізувати його лише за досягнення певного віку. Не впливає на поважність причин не проживання дитини і наявність у того з батьків з ким вона фактично проживає права власності на житло, оскільки наявність майнових прав у батьків дитини не може бути підставою для втрати її особистих житлових прав. Визначальним в цьому є забезпечення найкращих інтересів дитини.
Наведені правові висновки узгоджуються з висновками суду касаційної інстанції, викладеними у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 711/4431/17, від 10 квітня 2019 року у справі № 466/7546/16-ц, від 27 червня 2019 року у справі № 337/1760/17, від 27 листопада 2019 року у справі № 368/750/16-ц (провадження № 61-31705св18), від 25 серпня 2020 року у справі № 206/3425/18 (провадження № 61-9122св19).
Доводи скарги по те, що судом першої інстанції орган опіки та піклування до участі у розгляді цієї справи не залучався, тоді як така участь відповідно до СК України є обов`язковою не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_1 вже досяг повноліття, а тому підстави для залучення органу опіки і піклування до участі у справі відсутні. Водночас необхідно зауважити, що саме позивач при звернення до суду та під час розгляду справи не заявляв будь-яких клопотань щодо залучення органу опіки та піклування до участі у справі, а також не надав суду висновку цього органу щодо вирішення спору з урахуванням інтересів неповнолітнього на час розгляду справи в суді першої інстанції відповідача ОСОБА_1 . 
Не заслуговують на увагу й аргументи скарги, що судовим рішенням було вже визначено місце проживання відповідача ОСОБА_1 , оскільки не можна вважати не поважною причину не проживання дитини у спірному житлі її проживання в іншому місці з одним із батьків, відповідно до рішення суду про визначення місця проживання дитини, з огляду на те, що малолітня дитина в силу свого віку не має достатнього обсягу цивільної дієздатності самостійно визначати місце свого проживання. Маючи право проживати за зареєстрованим місцем проживання, за місцем проживання будь-кого з батьків, дитина може  реалізувати його лише за досягнення певного віку. 
У відповідності до пункту 4 частини 1  статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищезазначене, рішення суду першої  інстанції у частині  відмови в задоволенні позовних вимог про визнання ОСОБА_4 таким, що втратив право користування житловим приміщенням в квартирі АДРЕСА_1 скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про задоволення цих вимог.
Рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог відносно відповідача ОСОБА_1 не оскаржувалося, а тому апеляційна інстанція оскаржуване рішення в цій частині не перевіряла. 
Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З огляду на заяву позивача ОСОБА_3 , яка міститься в матеріалах справи, про віднесення судових витрат на його рахунок, судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись статтями 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
       
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 жовтня 2020 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання ОСОБА_4 таким, що втратив право користування житловим приміщенням в квартирі АДРЕСА_1 скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про задоволення цих вимог.
Визнати ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання якого за адресою АДРЕСА_2 , таким, що втратив право користування житлом - квартирою АДРЕСА_1 . 
В іншій частині зазначене рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту в порядку та випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуючий Л.М. Царюк 

Судді Т.М. Базовкіна 

Ж.М. Яворська

Повний текст постанови складено 21 квітня 2021 року.