ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року	Львів	Справа № 303/1920/21 пров. № А/857/7496/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді -                                            Мікули О. І.,
суддів          -                                                    Курильця А. Р., Кушнерика М. П., 
з участю секретаря судового засідання –     Ратушної М. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційну скаргу громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення  Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 березня 2021 року  у справі № 303/1920/21 за адміністративним позовом Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України,-

суддя в 1-й інстанції – Гутій О. В.,
час ухвалення рішення – 12.03.2021 року, 
місце ухвалення рішення – м. Мукачево,
дата складання повного тексту рішення – 12.03.2021 року,
                                                  
                                                       в с т а н о в и в:

Позивач- Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся в суд з позовом до відповідача- громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), в якому просив продовжити строк затримання громадянина Індії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, але не більше як до 18 місяців, а саме до 19 вересня 2021 року.
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 березня 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник відповідача адвокат Самолюк В.В. оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права і підлягає скасуванню, покликаючись на те, що позивачем на протязі шести місяців не вживались належних заходів щодо ідентифікації відповідача, оскільки позивачем не надано будь-яких доказів отримання посольством Індії в Україні направлених запитів, також відсутні відомості направлення і отримання відповідних запитів Департаментом КС МЗС України у випадку ненадання відповіді від посольства Індії в Україні. Відповідач позбавлений можливості в умовах затримання самостійно вживати активних дій щодо отримання документів. Просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що позивачем вживаються усі передбачені законодавством дії щодо ідентифікації відповідача, окрема. Направлено відповідний запит до посольства Республіки Індія, який отриманий посадовою особою посольства з проставленням дати і підпису. Крім того, Адміністрація Державної прикордонної служби України направила повторний запит до посольства Республіки Індія з метою ідентифікації відповідача, в якому зазначено дату і час передачі такого повідомлення посадовій особі вказаного посольства. Оскільки на час звернення до суду інформації про встановлення особи з метою підготовки документів для подальшого видворення з України не було, тому вони звернулися з позовом про продовження строків затримання. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. а оскаржуване рішення суду - без змін.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином,  згідно з ч.3 ст.268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій, тому колегія суддів вважає можливим проведення розгляду справи у відсутності сторін за наявними у справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідач 18 вересня 2020 року незаконно, поза пунктами пропуску, в складі групи осіб, без документів, що посвідчують особу та дають право на перетин кордону, перетнув державний кордон з України в Румунію на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби “Тячів”, однак після незаконного перетину кордону був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії та 19 вересня 2020 року під час проведення прикордонно-представницької зустрічі в пункті пропуску “Солотвино” Мукачівського прикордонного загону на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України. Своїми діями відповідач вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст.204-1 КУпАП.
22 вересня 2020 року рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області задоволено позов Мукачівського прикордонного загону, вирішено затримати з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 06 (шість) місяців, а саме: до 19 березня 2021 року.
22 вересня 2020 року рішенням Мукачівського міськрайонного суду вирішено примусово видворити за межі України громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
12 жовтня 2020 року відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України у Волинській області, з місцем розташування с.Журавичі, Ківерцівського району Волинської області.
11 березня 2021 року позивач звернувся в суд з позовом до громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), в якому просив продовжити строк затримання громадянина Індії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, але не більше як до 18 місяців, а саме: до 19 вересня 2021 року.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем вживалися заходи для ідентифікації відповідача та з огляду на наявність умов, передбачених частиною 13 статті 289 КАС України, за яких неможливо ідентифікувати відповідача у строк затримання, встановлений рішенням Мукачівського районного суду Закарпатської області від 22 вересня 2020 року, необхідно продовжити строк затримання відповідача на шість місяців.
Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частина перша статті 289 КАС України передбачає, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно з частинами 11, 12, 13 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Зі змісту наведених приписів вбачається, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
При цьому, на позивача покладено обов`язок довести, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі – органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі – СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі – іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року (далі – Інструкція). 
Зі змісту п.1 розділу VI Інструкції вбачається, що   якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Як встановлено судом і цього не заперечує відповідач, останній не має документів, що надають йому право на виїзд з України; крім того, у відповідача відсутні кошти для внесення застави; будь-які підприємства, установи та організації з приводу взяття відповідача на поруки не зголошувалися, власні кошти на повернення у країну походження також відсутні, оскільки  доказів на спростування цих обставин суду не надано.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на адресу Посольства Республіки Індія в Україні направлявся запит 25 вересня 2020 року щодо встановлення особи затриманого громадянина Індії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з тим, відповіді отримано не було; повторно скеровано 08 лютого 2021 року на адресу Посольства Республіки Індія в Україні через Державну прикордонну службу України запит щодо встановлення особи затриманого громадянина Індії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з тим, і на цей запит відповіді не надано, що, відповідно, унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України, у зв`язку з чим на момент закінчення шестимісячного строку затримання є неможливою ідентифікація відповідача.
Щодо доводів апелянта про те, що відповідач максимально співпрацював з позивачем щодо ідентифікації з моменту затримання, позивачем не вжито достатніх заходів з метою ідентифікації відповідача, а також відповідач позбавлений можливості в умовах затримання самостійно вживати активних дій щодо отримання документів, то колегія суддів до уваги такі не приймає, вважає їх безпідставними, оскільки в частині невжиття позивачем заходів щодо ідентифікації відповідача, такі спростовуються матеріалами справи, а в решті доводи апелянта не підтверджені належними доказами, оскільки перебування в пункті тимчасового утримання не позбавляє права відповідача від свого імені звертатися з проханням до відповідних органів про надання йому документів, які підтверджують його особу. Крім того, в матеріалах справи відсутні документи, на підставі яких можна встановити особу відповідача, а надана відповідачем інформація потребує перевірки уповноваженим органом.
Також колегія суддів враховує висновки Європейського суду з прав людини у справах щодо питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом “f” пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
З врахуванням наведеного вище колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, який не спростовано доводами апеляційної скарги, про наявність підстав для продовження строку затримання громадянина Індії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Разом з тим, на думку колегії суддів, позивачем не доведено суду наявність обставин для продовження строку затримання відповідача тривалістю ще на 6 місяців, який є досить значним у розглядуваній ситуації.
У зв`язку з наведеним вище колегія суддів вважає достатнім для продовження строку затримання відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строк - три місяці.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та видворення, разом з тим, за встановлених обставин дійшов помилкового висновку про визначення строку продовження затримання саме на шість місяців, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.
Керуючись ст.229, 242, 243, 268, 271, 272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

                                                       п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) задовольнити частково.
Рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 березня 2021 року у справі №303/1920/21 змінити, виклавши абзац другий у наступній редакції:
«Продовжити строк затримання громадянина Республіки Індія громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 3 (три) місяці, а саме: до 19 червня 2021 року».
У решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених п.2 ч.5 ст.328 КАС України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	О. І. Мікула 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	М. П. Кушнерик  	
Повне судове рішення складено 28 квітня 2021 року.