Справа № 991/3847/21
Провадження №11-сс/991/398/21

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 року                                                                         місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.06.2021 про відмову в задоволенні скарги на бездіяльність уповноваженої особи Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Історія провадження
1.31.05.2021 ОСОБА_5 до Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) подано повідомлення про вчинення кримінального правопорушення.
2.07.06.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи НАБУ щодо нерозгляду його повідомлення від 31.05.2021 (далі – скарга).
3.09.06.2021 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду (далі також – ухвала слідчого судді) відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 .
4.14.06.2021 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді, цього ж дня ухвалою судді-доповідача призначено апеляційний розгляд апеляційної скарги.
Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали
5.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді скаргу залишено без задоволення.
6.Слідчий суддя обґрунтував своє рішення тим, що: (1) скаржник просить внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань(далі – ЄРДР) щодо вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 364 та частиною 1 статті 109 Кримінального кодексу України (далі – КК), натомість злочин, передбачений частиною 1 статті 109 КК не входить до переліку кримінальних правопорушень, зазначених в частині 1 статті 33-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), тобто підсудних Вищому антикорупційному суду, тому скарга в цій частині слідчим суддею не перевіряється; (2) у випадку, якщо зі змісту повідомлення неможливо встановити ознак, достатніх для попередньої кваліфікації реєстраторами ЄРДР діяння саме як кримінального правопорушення (кваліфікація за статтею, частиною статті КК), такі відомості до реєстру не підлягають внесенню; (3) слідчий суддя вважає, що у повідомленні про кримінальне правопорушення ОСОБА_5 від 31.05.2021 не наведено конкретних, відомих заявнику відомостей, що можуть свідчити про вчинення злочину, визначеного частиною 2 статті 364 КК; (4) доводи скаржника ґрунтуються виключно на припущеннях, стосуються підписання Президентом України закону, прийнятого колегіальним органом – Верховною Радою України, тому підстав для ініціювання кримінального провадження та проведення досудового розслідування не вбачається.
Вимоги і доводи апеляційної скарги
7.В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить: (1) скасувати ухвалу слідчого судді; (2) постановити нову ухвалу, якою зобов`язати службових осіб НАБУ вчинити дії щодо внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення на підставі повідомлення від 31.05.2021.
8.На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_5 наводить такі доводи: (1) правова кваліфікація кримінального правопорушення на стадії досудового розслідування не входить до компетенції слідчого судді, виходячи з положень статті 303 КПК; (2) Вищий антикорупційний суд не має процесуальних повноважень відмовляти у задоволенні скарги особи на таку бездіяльність уповноважених службових осіб НАБУ, з тих підстав, що у повідомленні від 31.05.2021 ставиться питання про злочини не підсудні цьому суду; (3) відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17 слідчим суддям необхідно зважати на те, що такі вимоги не передбачають здійснення оцінки обґрунтованості заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, а передбачають лише обов`язок уповноважених органів здійснити фіксацію наданих особою відомостей про кримінальне правопорушення, які вона надає усвідомлено для реалізації відповідними органами завдань кримінального провадження; (4) при прийнятті рішення про передачу кримінального провадження за підслідністю відомості до Реєстру вносяться одночасно з направленням до органу досудового розслідування матеріалів кримінального провадження (пункт 3 розділу ІІ Положення про ЄРДР); (5) направивши повідомлення про кримінальне правопорушення до Державного бюро розслідувань (далі – ДБР), НАБУ тим самим визнало наявність в ньому відомостей про діяння, що містять ознаки принаймні кримінального правопорушення, підслідного ДБР; (6) в повідомленні про кримінальне правопорушення зазначалось, що підписавши Закон України «Про санкції» від 14.08.2014, Президент України, повноваження якого припинено, ОСОБА_6 вказаним законом надав собі та наступним Президентам України протиправно, поза межами конституційних повноважень, право вводити своїм Указом в дію рішення Ради національної безпеки та оборони України (далі – РНБО) про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) до фізичних та юридичних осіб, на підставі цього закону Президентами України неодноразово вводилися в дію рішення РНБО про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) до фізичних та юридичних осіб, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним інтересам та інтересам юридичних осіб; (7) вказане діяння містить ознаки злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, який є підслідним НАБУ.
Позиції учасників провадження
9.У судовому засіданні ОСОБА_5 підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити. 
10.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).
Оцінка та мотиви Суду
11.Для вирішення апеляційної скарги по суті Суд має розглянути такі питання: (1) чи передбачає закон необхідність попередньої оцінки (аналізу) слідчим, прокурором, слідчим суддею (у разі оскарження заявником бездіяльності уповноваженої особи щодо невнесення відомостей до ЄРДР) змісту заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет викладення в ньому інформації саме про кримінальне правопорушення (а не про щось інше); якщо так, то (2) чи підлягають відомості повідомлення ОСОБА_5 про вчинене кримінальне правопорушення внесенню до ЄРДР.
Чи передбачає закон необхідність попередньої оцінки (аналізу) слідчим, прокурором, слідчим суддею (у разі оскарження заявником бездіяльності уповноваженої особи щодо невнесення відомостей до ЄРДР) змісту заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет викладення в ньому інформації саме про кримінальне правопорушення?
12.Суд погоджується з висновками слідчого судді стосовно того, що є законодавчі підстави для висновку про необхідність попередньої оцінки (аналізу) слідчим, прокурором, слідчим суддею (у разі оскарження заявником бездіяльності уповноваженої особи щодо невнесення відомостей до ЄРДР) змісту заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет викладення в ньому інформації саме про кримінальне правопорушення.
13..Зазначена правова позиція є усталеною у практиці Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (наприклад, ухвали: від 02.09.2020 у справі № 991/6129/20, від 29.09.2020 у справі № 991/7770/20, від 30.09.2020 у справі № 760/10571/19, від 23.11.2020 у справі № 991/9397/20, від 23.11.2020 у справі № 991/9399/20, від 11.01.2021 у справі № 991/10390/20, від 16.01.2021 у справі № 991/8047/20, від 02.02.2021 у справі № 991/106/21, від 04.03.2021 у справі № 991/672/21, від 04.03.2021 у справі № 991/664/21, від 24.03.2021 у справі № 991/1653/21, від 14.04.2021 у справі № 991/2279/21, від 27.05.2021 у справі № 991/2500/21 тощо).
14.Відносно доводів апелянта щодо цитованих уривків з узагальнення ВССУ практики розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017 (далі також – узагальнення чи узагальнення ВССУ), за якими, якщо зі звернення особи вбачається, що вона порушує перед органом досудового розслідування питання про вчинення кримінального правопорушення, ініціюючи здійснення ним дій, визначених КПК, то навіть за умови, що результати аналізу наведених особою відомостей свідчать про відсутність ознак складу злочину, такі відомості мають бути внесені до ЄРДР з подальшим закриттям кримінального провадження відповідно до статті 284 КПК, Суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.
15.Зміст цитованих уривків з узагальнення ВССУ свідчить про відображення в самих узагальненнях ВССУ різних підходів, які на той час склалися в судовій практиці щодо застування статті 214 КПК. Так, станом на момент публікації зазначеного узагальнення (початок 2017 року) ВССУ було фактично констатовано складність і неоднозначність судової практики, що склалася з питань «правової оцінки заяви чи повідомлення на предмет обґрунтованості викладених у них відомостей, що свідчать саме про кримінальне правопорушення».
16.Цитований апелянтом висновок узагальнення «варто зазначити, що оцінка фактичних обставин, здійснена у наведений спосіб, а також використання наведених формулювань є неприпустимим у процесуальних рішеннях слідчого судді з огляду на стадію кримінального провадження, а також беручи до уваги питання, що вирішуються під час розгляду зазначеного виду скарги» стосувався аналізу судового рішення, щодо якого ВССУ зазначив наступне: «також результат аналізу судової практики дозволяє стверджувати про існування випадків, коли слідчий суддя, розглядаючи скарги на такий вид бездіяльності, вирішує питання, що повинні вирішуватись при постановленні вироку». Так само, як і цитований вище кінцевий висновок щодо необхідності внесення до ЄРДР відомостей із заяви про кримінальне правопорушення навіть за умови, що результати аналізу наведених особою відомостей свідчать про відсутність ознак складу злочину, на переконання Суду, свідчить лише про те, що правова оцінка заяви про кримінальне правопорушення не може бути надто детальною (щодо кожної з ознак складу кримінального правопорушення) з урахуванням початкового етапу дослідження події імовірного кримінального правопорушення та обмеженістю правових можливостей щодо не тільки пізнання тих чи інших обставин, але й можливості детального обґрунтування наявності повного складу кримінального правопорушення, що характерно для підсумкових рішень у кримінальному провадженні (винесення вироку чи закриття кримінального провадження).
17.Потреба забезпечити єдине застосування закону не має призводити до негнучкості та неналежних обмежень у розвитку права і не повинна загрожувати незалежності суддів. Забезпечення єдиного та послідовного застосування законів, а також заохочення розвитку права через судову практику є, у першу чергу, повноваженням верховного суду (положення d, e розділу «Основні висновки та рекомендації» Висновку Консультативної ради європейських суддів № 20 (2017)).
18.Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (частина 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
19.У цьому контексті Суд звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, який колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) наголосив: «... якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин ...».
20.Такий висновок відповідає і Рішенню Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_7 від 17.06.2020, згідно пункту 5 мотивувальної частини якого зазначено, що «встановлений законодавцем обсяг судового захисту стосовно оцінки бездіяльності уповноважених державних органів має забезпечити ефективність судового контролю, який має бути забезпечено під час розгляду відповідних питань хоча б у двох судових інстанціях: законодавець має запровадити такий обсяг судового контролю за бездіяльністю слідчого чи прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Реєстру після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, що дозволяв би здійснити ефективний судовий контроль щодо відповідних питань та за наявності підстав надати особі можливість ініціювати початок кримінального провадження, а отже, надати їй реальний доступ до судового захисту».
21.Суд враховує у цьому випадку наведені вище висновки Верховного Суду і Конституційного Суду України та не вбачає підстав відхилятися від усталеної практики Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду щодо застосування статті 214 КПК.
22.Суд також звертає увагу, що констатація того, що заява (повідомлення) про кримінальне правопорушення містить відомості саме про кримінальне правопорушення має базуватись не на детальному аналізі наявності чи відсутності кожної з ознак складу злочину, про який йдеться у заяві. Так, якщо зі змісту повідомлення про кримінальне правопорушення є очевидним, що (1) обставини, викладені в ньому, не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення і ці обставини для отримання зазначеного вище висновку не потребують перевірки засобами кримінального процесу; (2) в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ні попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке ініціюється заявником, (3) існують обставини, в силу яких передбачений законом механізм притягнення до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві повідомлення про кримінальні правопорушення, не може бути застосований за відсутності відомостей з інших джерел, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР.
23.Також, частково погоджуючись з доводами апеляційної скарги, Суд зазначає, що вимагати від заявника на етапі ініціювання кримінального провадження надання доказів (у розумінні цього терміну за КПК) неможливо. У той же час, у розпорядженні заявника, з огляду на обставини сприйняття ним події імовірного кримінального правопорушення, можуть бути речі, документи, інформація про очевидців тощо, які можуть підтверджувати ті чи інші факти, та у подальшому (після ініціювання кримінального провадження) можуть стати джерелами відповідних доказів. Непредставлення їх (недодання до заяви про кримінальне правопорушення) з урахуванням обставин, викладених у заяві, в окремих випадках може свідчити про зловживання особою правом на звернення із заявою (повідомленням) про кримінальне правопорушення, або ж про уявний характер самої події кримінального правопорушення.
24.Таким чином, закон передбачає необхідність попередньої оцінки (аналізу) слідчим, прокурором, слідчим суддею (у разі оскарження заявником бездіяльності уповноваженої особи щодо невнесення відомостей до ЄРДР) змісту заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет викладення в ньому інформації саме про кримінальне правопорушення на основі критеріїв викладених у пункті 22 цієї ухвали.
Чи підлягають відомості заяви ОСОБА_5 про вчинене кримінальне правопорушення внесенню до ЄРДР?
25.Розглядаючи скаргу ОСОБА_5 , слідчий суддя дійшов обґрунтованих висновків щодо відсутності в заяві достатніх об`єктивних даних, які б свідчили про те, що описані в ній події свідчать, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення.
26.Відомості, зазначені у повідомленні про вчинення кримінального правопорушення від 31.05.2021 ОСОБА_5 , не підлягають внесенню до ЄРДР з огляду на таке.
27.Зазначене вище повідомлення містить такі відомості про імовірне кримінальне правопорушення. Конституцією України заборонено узурпацію належного виключно народові права визначати і змінювати конституційний лад в Україні державою, її органами або посадовими особами. Конституційний Суд України у своїх актах сформулював юридичну позицію, що повноваження Президента України визначаються виключно Основним Законом України і не можуть бути розширені законом або іншим нормативно-правовим актом. Конституцією України не надано Президенту України повноваження застосовувати персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до будь-яких фізичних та юридичних осіб. Відповідно до частини 1 статті 107 Конституції України РНБО є координаційним органом з питань національної безпеки і оборони при Президентові України. Таким чином, РНБО має право приймати будь-які рішення виключно в межах конституційних повноважень Президента України. Конституцією України також не надано Президентку України повноваження вводити своїм Указом в дію рішення РНБО про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) до будь-яких фізичних та юридичних осіб. Конституцією України не передбачені повноваження Верховної Ради України щодо надання шляхом прийняття звичайного закону Президенту України повноважень вводити своїм Указом чи Розпорядженням в дію рішення будь-яких органів про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) до будь-яких фізичних та юридичних осіб. Розширення звичайним Законом України конституційних повноважень Президента України шляхом надання йому неконституційних повноважень щодо скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина є захопленням державної влади в неконституційний чи незаконний спосіб органами державної влади, тобто співучастю у захопленні державної влади Верховною Радою України, що прийняла Закон України «Про санкції» № 1644-VII від 14.08.2014 та Президентом України, який підписав цей закон.
28.Відповідно до статті 80 Конституції України народні депутати України не несуть юридичної відповідальності за результати голосування або висловлювання у парламенті та його органах, за винятком відповідальності за образу чи наклеп. Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 19-рп від 10.12.2003 положення частини 1 статті 105 Конституції України треба розуміти так, що Президент України на час виконання повноважень не несе кримінальної відповідальності, проти нього не може бути порушена кримінальна справа. Тож після завершення виконання повноважень Президентом України не існує конституційних перепон для вирішення питання про притягнення його до правової відповідальності за підписання ним в період виконання повноважень Президента України законів, згідно з якими зазначений Президент України видавав Укази Президента України поза межами своїх повноважень.
29.У вказаних діях Президента України ОСОБА_6 , повноваження якого припинені, на думку заявника, вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 364 КК та частиною 1 статті 109 КК. 
30.У повідомленні про кримінальне правопорушення усі зазначені відомості із наведеними нормами права та тлумаченнями, що містяться в ряді цитованих апелянтом рішень Конституційного Суду України, стосуються імовірної узурпації влади колишнім Президентом України, який «у співучасті із Верховною Радою», прийняли Закон України «Про санкції» і тим самим у неконституційний спосіб розширили повноваження Президента України. Вказані дії відповідають наведеній скаржником попередній кваліфікації за частиною 1 статті 109 КК.
31.Кримінальні провадження та відповідно скарги на бездіяльність уповноважених осіб органу досудового розслідування, що виявилася у невнесенні в порядку статті 214 КПК відомостей про кримінальне правопорушення з попередньої кваліфікацією за статтею 109 КК, як правильно зазначено слідчим суддею, не є підсудними Вищому антикорупційному суду, оскільки вказаний злочин не є корупційним.
32.Щодо зазначення скаржником у повідомленні про кримінальне правопорушення також і попередньої кваліфікації дій колишнього Президента України ОСОБА_6 за частиною 2 статті 364 КК, слід звернути увагу на той факт, що в зазначеному повідомленні відсутній виклад обставин, які б могли свідчити про можливість вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, тобто зловживання владою або службовим становищем, адже вказані дії службової особи обов`язково мають вчинятися умисно та з метою отримання неправомірної вигоди. Жодні відомості повідомлення про кримінальне правопорушення від 31.05.2021 ОСОБА_5 не вказують на можливість вчинення Президентом України ОСОБА_6 таких дій, що є його конституційними повноваженнями (підписання Закону), з метою отримання неправомірної вигоди.
33.Як правильно зазначено у повідомленні про кримінальне правопорушення та акцентовано в ухвалі слідчого судді, Закон України «Про санкції», як і всі інші закони в Україні, приймаються парламентом – Верховною Радою України. Висновок скаржника про невідповідність вказаного закону положенням Конституції України, зокрема, статті 107 Конституції України, якою визначені повноваження Президента України, Розділу XIII Конституції України, яким регламентовано порядок внесення змін до Конституції України, є його припущенням, суб`єктивним ставленням до реалізації Президентом України своїх повноважень.
34.Так, вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність), зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України належить до виключної компетенції Конституційного Суду України (пункт 1 частини 1 статті 150 Конституції України).
35.Наразі, Конституційним Судом України не приймалось жодного рішення про невідповідність Конституції України Закону України «Про санкції» в цілому чи окремої його частини.
36.Жодний слідчий суддя, суд (окрім Конституційного Суду України), слідчий, прокурор не уповноважений робити висновок про невідповідність Конституції України будь-якого закону України з метою притягнення особи до юридичної відповідальності за прийняття чи підписання такого нормативно-правового акту в умовах, коли відповідне рішення не було прийнято Конституційним Судом України. Констатувати наявність в діях колишнього Президента України складу кримінального правопорушення у зв`язку із підписанням ним закону, спрямованого на розширення у неконституційний спосіб повноважень Президента України неможливо без такого висновку.
37.Президент України протягом п`ятнадцяти днів після отримання закону підписує його, беручи до виконання, та офіційно оприлюднює його або повертає закон зі своїми вмотивованими і сформульованими пропозиціями до Верховної Ради України для повторного розгляду. У разі якщо Президент України протягом встановленого строку не повернув закон для повторного розгляду, закон вважається схваленим Президентом України і має бути підписаний та офіційно оприлюднений (частини 1, 2 статті 94 Конституції України). З огляду на вказані положення Конституції України у разі, якщо Президент України не скористався правом вето, діє презумпція схвалення закону Президентом України, і він в будь-якому випадку мав би бути ним підписаний.
38.Тож, зазначені у повідомленні ОСОБА_5 обставини не можуть свідчити про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення Президентом України, повноваження якого припинено, у зв`язку із підписанням ним Закону України «Про санкції», і що описані в ньому факти потребують перевірки засобами кримінального процесу, тому прийняте слідчим суддею рішення є правильним по суті.
39.Таким чином, відомості повідомлення ОСОБА_5 про вчинене кримінальне правопорушення не підлягають внесенню до ЄРДР.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
40.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін.
41.Суд дійшов висновку, що слідчим суддею були правильно встановлені фактичні обставини справи та надана їм відповідна правова оцінка на підставі наявних матеріалів.
42.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_5 слід відмовити, а ухвалу слідчого судді – залишити без змін.
43.Керуючись статтями 2, 214, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу – залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.06.2021 – залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                         ОСОБА_1 
Судді                                                                                 ОСОБА_2 
ОСОБА_3