ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/10116/21                                                                  

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

22 червня 2021 року                                                                                                      м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача: Бужак Н. П.
Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.
За участю секретаря: Вінокурової І.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги Державної служби геології та надр України та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спис Україна» на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 квітня 2021 року, суддя Клименчук Н.М., у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальгністю «Кислотоупор ЛТД» до Державної служби геології та надр України  про визнання протиправними та скасування наказу, електронного аукціону,-

У С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кислотоупор ЛТД» звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Державної  служби геології та надр України в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної  служби геології та надр України про затвердження переліку ділянок надр, дозвіл на користування якими виставляються на аукціон, в частині Городнявської ділянки Буртинського родовища (лот №UA-PS-2021-02-09-000050-3);
- визнати протиправним та скасувати електронний аукціон з продажу спеціального дозволу на користування надрами - Городнявська ділянка Буртинського родовища, результати якого оформлені протоколом проведення електронного аукціону №UA-PS-2021-02-09-000050-3 від 31.03.2021.
20 квітня 2021 року Товариством подано до суду заяву про забезпечення позову в якій останнє просить заборонити Державній службі геології та надр України вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення та підписання договору купівлі-продажу спеціального дозволу на користування надрами - Городнявська ділянка Буртинського родовища (лот UА-PS-2021-02-09-000050-3, проданного за наслідками електронного аукціону, оформленного Протоколом проведення електронного аукціону № UА-PS-2021-02-09-000050-3 від 31.03.2021;  заборонити Державній службі геології та надр України вчиняти будь-які дії, спрямовані на видачу дозволу на користування надрами - Городнянська ділянка Буртинського родовища (лот UА-PS-2021-02-09-000050-3, проданного за наслідками  електронного аукціону, оформленного Протоколом проведення електронного аукціону № UА-PS-2021-02-09-000050-3 від 31.03.2021.
В обґрунтування заяви позивач зазначив, що є власником земельних ділянок, що розташовані в межах населених пунктів Городнявської сільської ради Шепетівського району, Хмельницької області, які розташовані  в межах контуру об`єкта надрокористування - Городнявської ділянки Буртинського родовища. Відповідач протиправно включив у перелік ділянок на дозвіл на користування надрами, Городнявську ділянку  Буртинського родовища та виставив на аукціон спеціальний дозвіл на користування вказаною ділянкою надр з метою видобування корисних копалин, допустив чисельні порушення проведення електронного аукціону, у т.ч. розмістив  в оголошенні неповні та недостовірні відомості  щодо спірної ділянки надр, не погодив свої дії з позивачем як землевласником, внаслідок чого було порушено   права позивача. Таким чином, у разі незастосування заходів забезпечення позову відповідач та третя особа укладуть договір купівлі-продажу дозволу, що істотно  ускладнить чи взагалі унеможливить ефективний захист та поновлення порушених прав позивача, оскільки зумовить необхідність вчинення додаткових заходів для захисту порушеного права.
Відповідно до ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 квітня  2021 року заяву задоволено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням Державна служба геології та надр України подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову. 
Як підставу для скасування ухвали суду скаржник зазначив те, що суд, ухвалюючи таке рішення, вирішує спір по суті, що не відповідає меті застосування інституту забезпечення позову.
Окрім того, 25.05.2021 року ТОВ «Спис Україна» подало апеляційну скаргу на ухвалу суду про забезпечення позову в якій просить скасувати судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити товариству в задоволенні заяви повністю.
Товариство в апеляційній скарзі в обґрунтування апеляційної скарги посилається на частину 6 ст. 151 КАС України, яка не допускає вжиття заходів під час проведення аукціону. Також скаржник зазначив, що вимоги заявника  щодо забезпечення позову виходять за межі позовних вимог які фактично  останній заявляє.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, осіб, що з`явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до їх вирішення, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом.
Відповідно до ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1)невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Підстави забезпечення позову, передбачені ч. 2 ст. 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
За умовами ст. 151 КАС України    позов може бути забезпечено:
1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Не допускається забезпечення позову, зокрема, шляхом зупинення дії рішення суб`єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов`язку вчиняти дії, що випливають з такого рішення (п. 5 ч. 3 ст. 151 КАС України).
Згідно з частиною 6 ст. 151 КАС України  не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.   
При розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, покликаним забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі.
При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Як убачається з матеріалів справи, у заяві про вжиття заходів забезпечення позову необхідність у вжитті заходів забезпечення позову обумовлена тим, що відповідач  неправомірно включив  до переліку Городнявську ділянку Буртинського родовища та виставив на аукціон спеціальний дозвіл на користування вказаною ділянкою надр з метою видобування корисних копалин. 
При цьому, позивач просив забезпечити позов шляхом  заборони відповідачу вчиняти дії, спрямовані на укладання та підписання договору купівлі-продажу спеціального дозволу на користування надрами, проданого за  результатами електронного аукціону та заборони вчиняти дії, спрямовані на видачу спеціального дозволу на користування  надрами.
Позовні вимоги позивача стосуються  питання  визнання протиправним та скасування наказу про затвердження переліку ділянок надр, дозвіл на користування якими виставляються на аукціон та визнання протиправним та скасування електронного аукціону з продажу спеціального дозволу на користування надрами.
Колегія суддів вважає, що вимога заявника стосується заборони Державній службі геології та надр України здійснювати їх законодавчо визначені повноваження, що є недопустимим та невиправданим в умовах даного спору, а також такий спосіб забезпечення перевищує межі можливого втручання суду в компетенцію державного органу при забезпеченні позову.
Судова колегія звертає увагу, що позовні вимоги позивача стосуються визнання протиправним  та скасування наказу про затвердження переліку ділянок надр та скасування електронного аукціону, тоді як забезпечення позову стосується питання заборони укладання та підписання договору купівлі-продажу спеціального дозволу та видачу такого дозволу.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до п.1 Порядку проведення аукціонів з продажу  спеціальних дозволів на користування набрами, затвердженого постановою КМ України №993 від 13.09.2020 року цей Порядок визначає процедуру продажу на аукціоні шляхом проведення електронних торгів спеціального дозволу на користування надрами у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони (далі - дозвіл).
За змістом п.2 Порядку, терміни, що вживаються у цьому Порядку, мають таке значення: 4) договір купівлі-продажу дозволу - договір, який укладається між Держгеонадрами і переможцем аукціону.
За змістом п. 28 Порядку  переможець на підставі підписаного протоколу аукціону звертається до Держгеонадр з пропозицією щодо укладення договору купівлі-продажу дозволу або договору купівлі-продажу дозволу з відкладальною обставиною за результатами проведення аукціону. Такий договір укладається між Держгеонадрами та переможцем не пізніше ніж через 20 робочих днів з дня, що настає за днем формування протоколу електронного аукціону та опубліковується Держгеонадрами у системі.
Переможець протягом 30 робочих днів з дня укладення договору купівлі-продажу дозволу або договору купівлі-продажу дозволу з відкладальною обставиною сплачує до державного бюджету кошти в розмірі, що становить різницю між ціною реалізації лота та гарантійним внеском.
Після сплати до державного бюджету коштів в розмірі, що становить різницю між ціною реалізації лота та гарантійним внеском, Держгеонадра через особистий кабінет підтверджує факт здійснення переможцем оплати за цим договором та завершує торги (п.29 Порядку).
Отже, з аналізу вищезазначного пункту вбачається, що проведення електронного аукціону, укладення договору купівлі-продажу дозволу, його підписання та видача спеціального дозволу, сплата до державного бюджету коштів в розмірі, що становить різницю між ціною реалізації лота та гарантійним внеском, є процедурою проведення аукціону.
Як зазначено колегією суддів вище, частиною 6 ст. 151 КАС України не дозволяється  вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в іншому втручанні у проведення аукціону, що проводяться від імені держави (державного органу).
Щодо заборони Державної служби геології вчиняти дії, спрямовані на видачу спеціального дозволу на користування надрами, проданого за наслідками електронного аукціону, колегія суддів зазначає, що вказаний захід забезпечення позову взагалі не вмотивовано позивачем.
Слід наголосити, що саме лише посилання в заяві на потенційну можливість істотного ускладнення ефективного захисту порушеного права  або поновлення порушених прав та інтересів  позивача, призведення до обмеження прав позивача як законного власника земельних ділянок без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Окрім того, суд першої інстанції не перевірив та не пересвідчився, чи дійсно існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду при задоволенні позову, а отже застосовані судом першої інстанції  заходи забезпечення позову є вочевидь неспівмірними з заявленими позовними вимогами.
Водночас, судова колегія зазначає, що договір купівлі-продажу спеціального дозволу на користування надрами був підписания 21.03.2021 року між ТОВ «Спис Україна» та  Державною службою геології та надр України.
Копія такого договору була долучена ТОВ «Спис України» до апеляційної скарги та досліджена судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів при вирішенні даного спору враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду викладений у постанові від 28 березня 2020 року у справі №800/521/17 (провадження 11-114заі18), а саме: «позов не може бути забезпечено таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом. У разі задоволення такої заяви позивача суд своєю ухвалою фактично подовжує правовідносини публічної служби для позивача, але ухвала суду про забезпечення позову не може бути підставою для виникнення та зміни таких правовідносин».
Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи дане рішення, враховує вимоги статті 2 КАС України відповідно до якої завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Наведені позивачем обґрунтування на даний час є лише припущеннями про можливе порушення його прав чи інтересів у майбутньому та не свідчать про існування обставин, за яких є неможливим чи ускладненим поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову" при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Відповідно до статті 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
ЄСПЛ у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Своєю чергою, у рішенні ЄСПЛ від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
Водночас, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб       - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настане подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Згідно з Рекомендацією N R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятою Комітетом міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.
Відтак, заходи забезпечення позову застосовуються судом лише у виключних, виняткових випадках за наявності для цього умов та підстав, передбачених процесуальним законом, при цьому, такі заходи повинні відповідати критеріям адекватності та співмірності.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв ухвалу про забезпечення позову з неправильним застосуванням  норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а тому ухвала суду підлягає скасуванню у повному обсязі з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково та ухвалити нове судове рішення.
Згідно ст. 317 КАС України  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Державної служби геології та надр України та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спис Україна» задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 квітня  2021 року про забезпечення позову скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Кислотоупор ЛТД» про забезпечення позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач:                                                                                Бужак Н.П.

Судді:                                                                                          Костюк Л.О.

                                                                                                    Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 22 червня 2021 року.