ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2021 р. 	Справа № 520/6216/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Кононенко З.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.07.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Волошин Д.А., м. Харків, по справі № 520/6216/2020
за позовом      ОСОБА_1  
до    Військової частини   НОМЕР_1                          
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до Військової частини   НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, які полягають у нездійсненні ОСОБА_1 нарахування та виплати середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні з 29.12.2017 року по 24.03.2020 року;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні з 29.12.2017 року по 24.03.2020 року;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію, передбачену Законом України "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати" з 24.03.2020 року по дату фактичної виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.07.2020 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, яка полягає у нездійсненні ОСОБА_1 (код НОМЕР_2 ) нарахування та виплати середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні з 29.12.2017 року по 24.03.2020 року.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_3 ) здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 (код НОМЕР_2 ) середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні з 29.12.2017 року по 24.03.2020 року в сумі 16605,60 грн. (шістнадцять тисяч шістсот п`ять гривень 60 копійок).
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Позивач не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити рішення Харківського окружного адміністративного суду 520/6216/2020 в частині визначення розміру присудженого середньомісячного грошового забезпечення позивача за  несвоєчасний розрахунок при звільненні з 16605,60 грн. на 336559,20 грн.
В апеляційній скарзі вказує, що судом першої інстанції не вірно визначено розмір середнього заробітку (грошового забезпечення) позивача за час затримки розрахунку при звільненні. Позивач зазначає, що  для середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні застосовуються положення статті 233 КЗпП України, а невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням та для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини , як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали  справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 у період з 15.05.2016 по 17.08.2017 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом (по строковій частині) командира військової частини НОМЕР_1 № 281 від 29.12.2017 капітана ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу у зв`язку зі звільненням з військової служби в запас за пунктом "а" (у зв`язку із закінченням строку контракту).
17 листопада 2019 року позивач через свого представника звернувся до відповідача із адвокатським запитом, відповідно до якого просив надати інформацію щодо того чи була призначена ОСОБА_1 додаткова відпустка щодо виплати ОСОБА_1 компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, а також щодо індексації грошового забезпечення.
Згідно листа військової частини НОМЕР_1 від 05.11.2019 № 225/56/488фс ОСОБА_1 не відноситься до осіб, яким належить виплачувати компенсацію за невикористану додаткову відпустку. Крім того, вказано, що виплата індексації грошового забезпечення військовослужбовцям у 2016-2017 роках Державним бюджетом України не передбачено.
Позивач, вважаючи, що на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу відповідачем протиправно не було проведено з ОСОБА_1 усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом, на день звільнення з військової служби, а також і не нарахування індексації грошового забезпечення, звернувся з адміністративним позовом до суду.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.01.2020 р. по справі №520/12596/19 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2016-2017 роки, виходячи із грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 29.12.2017, передбаченої п. 12 ч. статті Закону України "Про статус ветеранів війни, гаранти їх соціального захист".
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплати ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2016-2017 роки виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 29.12.2017, передбаченої п.12 ч. статті Закону України "Про статус ветеранів війни, гаранти їх соціального захист".
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за 2016-2017 роки.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплати ОСОБА_1  індексацію грошового забезпечення за 2016-2017 роки.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.01.2020 р. по справі №520/12596/19 набрало законної сили 16.03.2020 року.
На виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.01.2020 р. по справі №520/12596/19 Військовою частиною НОМЕР_1 позивачу 24.03.2020 було нараховано та виплачено грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2016-2017 роки у сумі 47929,46 грн., що підтверджується заявою позивача від 26.03.2020 та листом відповідача від 23.04.2020 р. №225/56/347фс. (а.с.27, 28).
26.03.2020 р. ОСОБА_1 звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 з заявою, в якій просив нарахувати та виплатити середній розмір грошового забезпечення за період з дати виключення зі списків особового складу військової частини по дату виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Листом від 23.04.2020 р. №225/56/347фс Військова частина НОМЕР_1 повідомила позивача про відсутність підстав щодо нарахування та виплати середнього заробітку з підстав того, що чинними Законами та нормативно-правовими актами не передбачено нарахування військовослужбовцям середнього заробітку (грошового забезпечення) у зв`язку з несвоєчасним нарахуванням вищезазначених сум.
Позивач, не погоджуючись з тим, що відповідачем не виплачено середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 29.12.2017 року по 24.03.2020 року, звернувся з даним позовом до суду.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за весь період затримки розрахунку є правомірними. При цьому при визначенні розміру відшкодування позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, у відповідності до статті 117 Кодексу законів про працю України, суд виходив із принципу співмірності розміру середнього заробітку позивача, суми заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, а також того, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету. 
При цьому, суд першої інстанції вважав позовну заяву такою, що подана з дотриманням строку звернення до суду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України, яка була чинна на час звернення позивача до суду й ухвалення оскаржуваного судового рішення, суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи подано адміністративний позов у строк, установлений законом (якщо адміністративний позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними).
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Відповідно до пункту 17 частини першої статті 4 КАС України публічною службою є, зокрема, військова служба.
Спірні правовідносини виникли у зв`язку з невиплатою позивачу у день звільнення з військової служби грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учасника бойових дій.
Таким чином, за характером спірних правовідносин і їх суб`єктним складом цей спір є публічно-правовим спором з приводу проходження і звільнення з публічної служби, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.
Включення грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій до складу належних звільненому військовослужбовцю сум у розумінні приписів статті 116 КЗпП України та необхідність застосування передбаченої статтею 117 КЗпП України відповідальності в разі невиплати такої компенсації на день виключення особи зі списків особового складу військової частини підтверджено сталою судовою практикою розгляду цієї категорії адміністративних справ (постанова Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 (№ 620/4218/18 (Пз/9901/4/19).
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною третьою статті 122 КАС України, для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Водночас частиною першою статті 233 КЗпП України, яка регулює строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів, встановлено норму про те, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Про необхідність застосування тримісячного строку позовної давності для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, офіційно розтлумачено і в Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_3 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу.
Проте слід мати на увазі, що відповідно до статей 3 і 221 КЗпП України в порядку, передбаченому главою XV цього Кодексу, підлягають розгляду індивідуальні трудові спори працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої приналежності.
За приписами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України справи, що виникають з трудових правовідносин, суди розглядають у порядку цивільного судочинства. При цьому норми Цивільного кодексу України визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257) та передбачають можливість установлення законом для окремих видів вимог спеціальної позовної давності (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність.
Виходячи з цього, встановлений у частині першій статті 233 КЗпП України тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору.
Натомість строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у статті 122 КАС України і частина п`ята цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
Усталеною є позиція Верховного Суду щодо застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, щодо яких виник спір.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини першої статті 233 КЗпП України.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про обмеження права ОСОБА_1 на звернення до суду з цим адміністративним позовом місячним строком з дня проведення з ним остаточного розрахунку, який, враховуючи правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 11.02.2021 по справі № 240/532/20, до набрання законної сили якою розгляд даної справи було зупинено, ґрунтується на правильному застосуванні судом статті 122 КАС України та не суперечить Рішенню Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012, яким розтлумачено статтю 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу в аспекті неоднозначної судової практики розгляду трудових спорів у порядку цивільного судочинства.
У даній категорії справ законодавець визнав строк в один місяць достатнім для того, щоб особа, яка вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси, визначилася, чи звертатиметься вона до суду з позовом за їх захистом.
Встановлюючи своєчасність розрахунку з позивачем при звільненні, колегія суддів зазначає, що позивача звільнено із військової служби і виключено зі списків особового складу 29.12.2017 року, остаточний розрахунок з позивачем на виконання рішення суду було проведено  24.03.2020 року  і цей факт визнається позивачем.
Тобто, днем фактичного розрахунку з позивачем є 24.03.2020 року, і саме з цього дня, на думку колегії суддів, необхідно обчислювати строк звернення до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні звернувся лише в травні 2020 року, тобто пропустив місячний строк звернення до суду, встановлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Отже, враховуючи, що позивачем пропущено встановлений законом строк звернення до суду з даними позовними вимогами, не наведено будь-яких інших обґрунтувань та не надано належних доказів на підтвердження поважності причин пропуску строку звернення до суду з даним позовом, а судом першої інстанції ці обставини не з`ясовувалася взагалі, колегія суддів вважає передчасним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.
У справі Європейського суду з прав людини “Стаббігс та інші проти Великобританії” визначено, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав.
У Рішенні “Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії” від 25 січня 2000 року Європейський суд зазначив про те, що строки позовної давності, яких заявники мають дотримуватися при поданні скарг, спрямовані на те, щоб забезпечити належне здійснення правосуддя і дотримання принципів правової певності. Сторонам у провадженні слід очікувати, що ці норми будуть застосовними.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає про те, що процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання. Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані (рішення Європейського суду у справі “Перез де Рада Каванілес проти Іспанії” від 28 жовтня 1998 року, заява № 28090/95, пункт 45). Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.
Таким чином, встановивши, що позовна заява про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні подана позивачем до суду після спливу місячного строку звернення до суду, суд першої інстанції повинен був залишити позов без розгляду.
Разом з тим, суд першої інстанції при прийнятті рішення за вказаним позовом не врахував наведених вище обставин.
Відповідно до ч.1 ст.319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідностаттями 238,240 цього Кодексу.
Відповідно до п.8 ч.1 ст.240 КАС України, суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
У свою чергу, згідно з ч.ч.3, 4 ст. 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
З урахуванням викладеного, з огляду на пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду без поважних причин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.07.2020 по справі № 520/6216/2020, а позовну заяву - залишити без розгляду.
Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 11.02.2021 по справі №240/532/20, яка є обов`язковою для врахування в силу ч.5 ст.242 КАС України.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 14.07.2020 по справі № 520/6216/2020 - скасувати. 
Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.А. Калиновський 	
Судді	   	З.Г. Подобайло    З.О. Кононенко