ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2021 р.                             Справа № 910/11466/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Демидової А.М.
суддів:            Ходаківської І.П. 
          Владимиренко С.В. 
 
за участю секретаря судового засідання: Ващенка В.А.
за участю представників учасників справи:
від позивача: Колодочка Г.В.
від відповідача: Станова Ю.В.
від третьої особи: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон"
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 (повний текст складено 25.01.2021) (суддя Баранов Д.О.)
у справі №   910/11466/20 Господарського суду міста Києва
за позовом Приватного акціонерного товариства "Юнікон"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва",
третя сторона, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Сеал",
про стягнення 1   036   498,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.
1. Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (далі - ПрАТ "Юнікон", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Укрзалізниця", відповідач) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" (далі - Філія "ЦЗВ") про стягнення 1   036   498,00 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що під час проведення торгів в електронній системі публічних торгів України ProZorro згідно з оголошенням UA-2019-06-12-001716-a відповідач визначив переможця - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Сеал" (далі -ТОВ "НВП "Сеал", третя особа) - з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та уклав з ним договір поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 на умовах, відмінних від тендерної пропозиції, у зв`язку із чим вказаний договір є нікчемним у силу закону.
3. Внаслідок протиправних дій відповідача щодо визначення переможця вказаних торгів позивач був позбавлений права на укладення договору поставки та, відповідно, - на одержання прибутку від його виконання. Збитки, завдані позивачу у вигляді неодержаного прибутку, становлять 1   036   498,00 грн.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі                      № 910/11466/20 у задоволені позову ПрАТ "Юнікон" відмовлено.
5. Суд першої інстанції вказав, що позивач не посилається на жодну з підстав, перелічених у ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та не доводить настання випадків для визнання договору про закупівлю нікчемним, визначених приписами ст. 37 Закону. Отже, твердження позивача про нікчемність договору № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 не мають жодних обґрунтованих підстав.
6. Крім того, твердження позивача щодо стягнення упущеної вигоди, які, зокрема, базуються на розрахунку можливого прибутку в розмірі 1   036   498,00 грн у разі укладення з відповідачем договору поставки, є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, іншими належними і допустимими доказами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач у разі укладення такого договору.
7. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не місять документів, які б беззастережно підтверджували реальну можливість отримання ПрАТ "Юнікон" грошових коштів у розмірі 1   036   498,00 грн у разі укладення з відповідачем договору поставки, як і не містять будь-яких доказів протиправності дій відповідача та/або протиправної його поведінки.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
8. Не погоджуючись із вказаним рішенням, ПрАТ "Юнікон" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі № 910/11466/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
9. Позивач вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, ухваленим внаслідок невідповідності висновків суду обставинам справи, порушень норм матеріального та процесуального права.
10. Зокрема, на думку скаржника, місцевий господарський суд неналежним чином з`ясував обставини, що мають значення для справи, та в порушення вимог процесуального закону не мотивував в рішенні підстави невзяття до уваги доводів позивача щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Сеал" вимогам тендерної документації та, відповідно, її незаконного акцептування замовником (АТ "Укрзалізниця").
11. Скаржник наполягає на тому, що ТОВ "НВП "Сеал" для того, щоб бути допущенним до торгів, мало надати в складі своєї тендерної документації або погоджені із замовником (АТ "Укрзалізниця") технічні умови (далі - ТУ), або копію договору з уповноваженим органом замовника, який би підтверджував здійснення інспекторського контролю продукції, що пропонувалася до постачання. Натомість ТОВ "НВП "Сеал" надало ТУ на продукцію, які не були узгоджені із замовником, та гарантійний лист про взяття на себе зобов`язань укласти договір з уповноваженою організацією АТ "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю продукції. Водночас у листі від 06.08.2019 відповідач вказав позивачу, що "Копія гарантійного листа учасника тендерних торгів про те, що він обов`язково укладе договір з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю продукції, яка буде постачатись по договору з учасником, не є документальним підтвердженням того, що інспекторський контроль проводиться. Тому в цьому випадку узгодження ТУ для продукції залізничного призначення з AT "Укрзалізниця" є обов`язковим".
12. Мотивуючи свій висновок про те, що тендерна пропозиція ТОВ "НВП "Сеал" відповідала вимогам тендерної документації, суд першої інстанції послався на рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) від 23.08.2019 № 11772-р/нк-пз про відмову у задоволенні скарги ПрАТ "Юнікон" на рішення АТ "Укрзалізниця", прийняте за результатами розгляду тендерних пропозицій. Однак, вказане рішення АМКУ було ухвалене на підставі неправдивих пояснень відповідача, тому суд має надати власну правову оцінку всім умовам тендерної документації, без посилання на висновки АМКУ.
13. Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення публічної закупівлі) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Натомість умови договору поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 відрізняються від суттєвих умов тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ "НВП "Сеал", оскільки до договору не включені зобов`язання останнього, взяті ним на себе гарантійним листом, про забезпечення інспекторського контролю за виготовленням продукції в процесі виробництва, яка є предметом договору поставки. 
14. Скаржник зауважує, що умова про забезпечення інспекторського контролю за виготовленням продукції, яка постачається, з боку уповноваженого представника АТ "Укрзалізниця" є суттєвою умовою договору, оскільки інспекторський контроль є складовою частиною загального технологічного процесу виготовлення продукції та виконується з метою забезпечення підтвердження відповідності якості продукції умовам безпеки руху та перевезень на залізничному транспорті, що передбачено чинним законодавством. Продукція залізничного призначення, яка не пройшла інспекторський контроль, є не готовою та не допускається до постачання для потреб залізничного транспорту та для використання за призначенням.
15. Таким чином, відповідач під час укладення договору поставки з переможцем торгів порушив вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого вказаний договір поставки є нікчемним відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі". Натомість протилежні висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на фактичних обставинах справи. 
16. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає вимогам тендерної документації. Натомість, неправомірно акцептував тендерну пропозицію ТОВ "НВП "Сеал", внаслідок чого позбавив позивача можливості стати переможцем торгів, на що він правомірно розраховував на підставі ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі".
17. Позивач стверджує, що його очікування на укладення договору поставки саме з ним ґрунтуються не на його припущенні, як неправильно зазначено в рішенні суду першої інстанції, а на фактичних обставинах справи та нормах чинного законодавства, що регулюють публічні закупівлі. Тобто, очікування позивача стосовно одержання доходу за результатами торгів та виконання договору були правомірними та реальними. Натомість, уклавши з ТОВ "НВП "Сеал" нікчемний договір поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019, відповідач порушив встановлений у державі порядок здійснення державних закупівель та незаконно позбавив позивача перемоги, спричинивши йому збитки у вигляді неодержаного прибутку (упущеної вигоди) на суму                   1  036  498,00 грн. При цьому позивач вжив усіх необхідних заходів для отримання цієї вигоди (прибутку), вона була реальною, чітко розрахованою позивачем та підтвердженою належними доказами, єдиною причиною, яка позбавила його вказаного доходу, були неправомірні дії та бездіяльність відповідача. Наведене свідчить про те, що між АТ "Укрзалізниця" та                   ПрАТ "Юнікон" виникли позадоговірні (деліктні) зобов`язання з відшкодування відповідачем збитків позивачу.
18. Позивач вважає, що він повністю довів за допомогою належних та допустимих доказів наявність у діях відповідача - АТ "Укрзалізниця" складу цивільного правопорушення, що є підставою для відшкодування позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 1   036   498,00 грн., а саме: протиправність поведінки, негативний результат такої поведінки (збитки), причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина. А отже, існують законні підстави для задоволення позову.
19. Також, скаржником заявлено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
20. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.03.2021 справу №   910/11466/20 передано колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий, Ходаківська І.П., Владимиренко С.В.
21. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2021 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 26.04.2021) задоволено клопотання ПрАТ "Юнікон" про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі       №  910/11466/20 та поновлено ПрАТ "Юнікон" зазначений строк; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ "Юнікон" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі №   910/11466/20; зупинено дію вказаного рішення суду першої інстанції до закінчення його перегляду в апеляційному порядку; розгляд апеляційної скарги призначено на 01.06.2021 о 10:30; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 03.05.2021.
22. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 за клопотанням ПрАТ "Юнікон" продовжено останньому строк для подання заперечень на відзив на апеляційну скаргу ПрАТ "Юнікон" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі №   910/11466/20 до 15.05.2021.
Позиції учасників справи.
23. У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов до Північного апеляційного господарського суду 28.04.2021, відповідач проти апеляційної скарги заперечує, просить суд відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.
24. 20.05.2021 до Північного апеляційного господарського суду від                    ПрАТ "Юнікон" надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу у справі № 910/11466/20, в яких скаржник просить суд не брати до уваги доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, у зв`язку з їх безпідставністю. Зазначені заперечення відправлені на адресу суду за допомогою служби кур`єрської доставки 17.05.2021, тобто у перший робочий день після 15.05.2021 - дати, до якої судом було продовжено позивачу (скаржнику) строк для подання заперечень на відзив на апеляційну скаргу, а отже, з дотриманням приписів ч. 4 ст. 116 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). 
Явка представників учасників справи.
25. У судове засідання 01.06.2021 з`явились представники позивача та відповідача. 
26. Представник позивача (скаржника) підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, та просив суд її задовольнити.
27. Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
28. Представник третьої особи у судове засідання 01.06.2021 не з`явився, хоча третя особа була належним чином повідомлена судом про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. Клопотань чи заяв від третьої особи до суду апеляційної інстанції не надходило.  
Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.
29. У 2019 році АТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ" відповідно до приписів Закону України "Про публічні закупівлі" організовано та проведено торги в електронній системі публічних торгів України ProZorro згідно з оголошенням UA-2019-06-12-001716-а.
30. Предметом торгів є запасні частини до пасажирських вагонів (бойлер в комплекті з кріпленням; кришка; прокладка; котел опалювальний; планка). Класифікація ДК 021:2015:34630000-2 "Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху".
31. Тендерна документація на вказану закупівлю затверджена рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" від 12.06.2019. У додатку № 1 до цієї тендерної документації визначені вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. 
32. Зокрема, відповідно до пп. 2.1 п. 2 "Документи щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію" додатку № 1: "Якщо продукція виготовляється за ТУ, або технічним завданням (ТЗ), необхідно надати повну скановану копію ТУ (або ТЗ) на виготовлення даної продукції. Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати скановану копію листа-підтвердження власника (власників) ТУ (ТЗ), завіреного підписом та печаткою (за наявності) виробника про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ) виробнику, продукція якого пропонується до постачання учасником. Для ТУ (ТЗ) на продукцію залізничного призначення даний документ повинен бути узгоджений в установленому порядку з АТ "Укрзалізниця", як із основним споживачем, згідно з вимогами пунктів 5.1, 5.2 ГОСТ 2.114-95. Не потребують узгодження АТ "Укрзалізниця" технічні умови на складові частини кінцевого виробу (для серійної продукції), які входять до повного комплекту конструкторської документації на такий виріб відповідно до ГОСТ 2.102-68 (окрім технічних умов на продукцію залізничного призначення відповідно до п. 3.24 ДСТУ ГОСТ 32894:2016). ТУ повинні бути розроблені та оформлені відповідно до вимог ГОСТ 2.114-95, а ТЗ - відповідно до ДСТУ 3974-2000. ТУ на продукцію залізничного призначення, затверджені до 10.02.2015, повинні обов`язково мати відмітку про реєстрацію в органах Держстандарту. Скановані копії ТУ (ТЗ), а також зміни до них, що надаються учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції учасником. Пункт 2.1 не застосовується у випадку, якщо учасником надається документальне підтвердження того, що на продукцію, яка пропонується учасником до постачання, здійснюється інспекторський контроль уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" відповідно до п.3.2.".
33. Відповідно до пп. 3.2 п. 3 "Надання правових документів щодо виготовлення та постачання продукції" додатку № 1: "Для продукції, що підлягає обов`язковому інспекторському контролю, визначеної відповідно до наказу ПАТ "Укрзалізниця" від 01.02.2016 № 044, або продукції на яку здійснюється добровільний інспекторський контроль, учасник повинен надати документи чи їх копії, завірені виробником чи учасником: а) копію договору про надання послуг з інспекторського контролю продукції, укладеного з уповноваженою організацією АТ "Укрзалізниця", або б) копію витягу з вказаного в п. 3.2 (а) договору, який містить першу сторінку, останню сторінку (з підписами), сторінку, яка містить термін дії договору та перелік продукції, або в) копію гарантійного листа учасника щодо обов`язкового укладання договору з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю продукції, яка буде постачатись по договору з учасником, або г) копію документу уповноваженої організації                                 АТ "Укрзалізниця" щодо визнання результатів проведення інспекторського контролю уповноваженими органами з інспектування країн-учасниць Співдружності (для продукції, щодо якої інспекторський контроль здійснюється такими органами з інспектування).".
34. У торгах за оголошенням UA-2019-06-12-001716-а взяли участь 3 учасники: ТОВ "НВП "Cеал", ПрАТ "Юнікон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Ріст" (далі - ТОВ "НВО "Ріст").
35. Відповідно до результатів торгів (оформлених протоколом розгляду тендерних пропозицій 2862/267/-19-Т від 26.07.2019) найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію, надану ТОВ "НВП "Cеал" (яке задекларувало себе як виробник продукції, що є предметом закупівлі), зазначено, що тендерна пропозиція цього учасника відповідає умовам тендерної документації, зокрема, технічним та якісним вимогам до предмета закупівлі.
36. Тендерна пропозиція позивача - ПрАТ "Юніком" - за результатами торгів зайняла друге місце. Тендерна пропозиція третього учасника - ТОВ "НВО "Ріст" - зайняла третє місце.
37. 03.09.2019 між АТ "Укрзалізниця" та ТОВ "НВП "Сеал" укладено договір поставки № ЦЗВ-03-09319-01, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити замовнику продукцію, визначену у специфікаціях, а замовник - прийняти та оплатити її. Сума договору складає 2   315   032,80 грн з ПДВ (у додатковій угоді № 1 від 06.11.2019 ця сума змінена на 2   208   100,08 грн, у додатковій угоді № 2 від 27.12.2019 - на 2   597   764,80 грн). У додатках до відзиву на позовну заяву відповідач надав звіт про виконання вказаного договору поставки, опублікований на офіційному сайті ProZorro 01.09.2020.
38. У свою чергу, 02.08.2019 позивач подав до АМКУ скаргу на рішення замовника закупівлі, що прийняте після розгляду тендерних пропозицій, в якій вказав, що подана ТОВ "НВП "Сеал" тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації і згідно з ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" підлягає відхиленню.
Невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Сеал" тендерній документації замовника, з-поміж іншого, полягає в наступному:
1. У порушення вимог п. 2.1 додатку № 1 тендерної документації ТОВ "НВП "Сеал" не надало технічних умов на продукцію, що узгоджені в установленому порядку із замовником.
2. ТОВ "НВП "Сеал" надало гарантійний лист № 27.21-06 від 27.06.2019, яким взяло на себе зобов`язання до моменту постачання першої партії продукції укласти з уповноваженою організацією замовника договір на предмет проведення інспекційного контролю продукції, яка буде постачатись. Однак, в зразках, наданих ТОВ "НВП "Сеал" в складі тендерної пропозиції сертифікатів з якості, не вказано, що продукція приймається інспектором замовника, що свідчить про відсутність намірів ТОВ "НВП "Сеал" проводити інспекторський контроль.
Позивач просив АМКУ зобов`язати замовника скасувати протокол розгляду тендерних пропозицій 2862/267/-19-Т від 26.07.2019 та дискваліфікувати ТОВ "НВП "Сеал" як переможця закупівлі.
39. За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 23.08.2019 № 11772-р/нк-пз, яким відмовила ПрАТ "Юнікон" у задоволенні його скарги. Приймаючи таке рішення, АМКУ дійшов висновку, що тендерна пропозиція переможця відповідає умовам тендерної документації замовника, а також врахував пояснення замовника, що продукція, яка закуповується, не є продукцією залізничного призначення. 
40. Вважаючи дії АТ "Укрзалізниця" та висновки АМКУ неправомірними, позивач, з-поміж іншого, надав суду такі документи (в копіях): 
1. Лист АТ "Укрзалізниця" від 06.08.2019, який є відповіддю на лист позивача від 18.07.2019 стосовно запобігання загрозі безпеці руху і заподіяння шкоди здоров`ю пасажирів (копії якого в матеріалах справи немає), і в якому, зокрема, зазначено: "Копія гарантійного листа учасника тендерних торгів про те, що він обов`язково укладе договір з уповноваженою організацією АТ "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю продукції, яка буде постачатись по договору з учасником, не є документальним підтвердженням того, що інспекторський контроль проводиться. Тому в цьому випадку узгодження ТУ для продукції залізничного признання з АТ "Укрзалізниця" є обов`язковою вимогою. З метою недопущення постачання неякісної продукції, однозначного підтвердження учасником тендерних закупівель виконання заданих у тендерній документації вимог на продукцію введений в дію Порядок узгодження креслеників на продукцію залізничного призначення. Згідно з вищезазначеним Порядком відповідність креслеників на продукцію залізничного призначення повинна бути підтверджена визначеним філією "НДКТІ" АТ "Укрзалізниця" структурним підрозділом шляхом надання листа-погодження з додаванням до нього комплекту (екземпляра) погоджених креслеників, які на кожному листі марковані штампом з написом "Погоджено для виробництва у запчастину на 20__ р." за підписом керівника визначеного структурного підрозділу або особи, що його заміщує, та номером і датою погоджувального листа. Викладена інформація щодо учасників тендерних закупівель ТОВ "НВО "А.Т.О.Р." та ТОВ "НВП "Сеал" буде перевірена та доведена до уваги тендерних комітетів, які проводять закупівлю продукції, з метою недопущення придбання неякісної продукції та продукції сумнівного походження.".
2. Лист АТ "Укрзалізниця" від 18.11.2019, який є відповіддю на лист позивача від 01.11.2019 щодо закупівлі продукції залізничного призначення, і в якому, з-поміж іншого, зазначено, що згідно з "Єдиним закупівельним словником" ДК021:2015 продукцію "Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху"             (№ 34630000-2) загалом можливо віднести до категорії - продукція залізничного призначення.
3. Лист АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Науково-дослідний та конструкторсько-технологічний інститут залізничного транспорту" від 22.07.2020, який є відповіддю на адвокатський запит адвоката позивача від 24.06.2020, і в якому повідомлено, що філією "НДКТІ" АТ "Укрзалізниця" не укладалися договори про надання послуг з інспекторського контролю як з підприємством ТОВ "НВП "Сеал", так і з іншими учасниками зазначених у запиті публічних торгів. Філією "НДКТІ" АТ "Укрзалізниця" не проводився інспекторський контроль зазначеної в запиті продукції виробництва ТОВ "НВП "Сеал".
41. На підтвердження розміру понесених збитків у вигляді упущеної вигоди позивач надав суду (в копіях) :
договір підряду № ЮГо01К/2-3 від 18.09.18 на виготовлення та поставку продукції, виконання робіт, послуг по технічній документації і ноу-хау, що міститься в ній (ТД), яка належить замовнику, укладений між ПрАТ "Юнікон" та Підприємством "Пульс" Харківської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів "Союзу організації інвалідів України" (далі - Підприємство "Пульс") зі специфікацією № 1/2018 від 18.09.2018 до нього;
договір підряду № ПОД-26/01/2016 від 26.01.2016 на виготовлення та поставку продукції, виконання робіт, послуг по технічній документації і ноу-хау, що міститься в ній (ТД), належної замовнику, який укладений між ПрАТ "Юнікон" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лозметакон" (далі -                    ТОВ "Лозметакон") зі специфікацією № 9 від 03.09.2018 та двома додатковими угодами до нього;
листи Підприємства "Пульс" від 14.06.2019 та ТОВ "Лозметакон" від 17.06.2019, в яких цими виробниками визначена ціна на продукцію, що є предметом спірної закупівлі.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
42. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
43. Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
44. Згідно ч. 1 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
45. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).
46. Як зазначено в преамбулі, ст.ст. 1 та 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі - в редакції від 01.01.2019) цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання (зокрема, у сфері надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування), за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом, є публічною закупівлею. Договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари, є договором про закупівлю.
47. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі").
48. Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" АМКУ та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
49. Зокрема, у ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що АМКУ як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.
50. Згідно з ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.
51. У разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі (ч. 7 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі").
52. Відповідно до ч.ч. 11-12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. 
53. Згідно з ч.ч. 1, 4, 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є:
- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;
- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
54. Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
55. Відповідно до ч.ч. 1, 4, 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
56. У ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" вказано, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
57. За змістом ст.ст. 215-216 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
58. Позивач стверджує, що свої тендерні пропозиції щодо участі в торгах за оголошенням UA-2019-06-12-001716-а ПрАТ "Юнікон" сформувало, виходячи з вимог до тендерної документації, розробленої замовником цих торгів -                  AT "Укрзалізниця".
59. Натомість ТОВ "НВП "Cеал" надало для участі у торгах ТУ на продукцію, які не були узгоджені із замовником - АТ "Укрзалізниця", і при цьому не надало копії договору з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" про надання послуг з інспекторського контролю продукції. Внаслідок цього, на переконання позивача, тендерна пропозиція ТОВ "НВП "Cеал" не відповідала вимогам тендерної документації замовника - AT "Укрзалізниця", що відповідно до п. 4  ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" було підставою для відхилення тендерної пропозиції цього учасника.
60. Окремо позивач звертає увагу на те, що проведення інспекторського контролю продукції залізничного призначення є суттєвою та істотною умовою як тендерної пропозиції, так і договору поставки, укладеного за результатами проведеної закупівлі (якщо інспекторський контроль не було проведено до цього), оскільки інспекторський контроль є складовою частиною загального технологічного процесу виготовлення продукції та виконується з метою забезпечення підтвердження відповідності якості продукції умовам безпеки руху та перевезень на залізничному транспорті, що передбачено чинним законодавством. 
61. Позивач надав суду докази (копії листів АТ "Укрзалізниця") на підтвердження того, що інспекторський контроль продукції уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" є необхідним, при цьому такий контроль продукції ТОВ "НВП "Cеал" не проводився ані до укладення договору поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019, ані під час його виконання, відповідної умови про необхідність проведення інспекторського контролю зазначений договір поставки не містить.
62. На підставі зазначеного, позивач стверджує (у позовній заяві та апеляційній скарзі), що умови акцептованої замовником тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Cеал" та укладеного за результатами торгів договору поставки істотно відрізнялись від тендерної документації замовника. Таким чином,                           АТ "Укрзалізниця" незаконно надало преференції ТОВ "НВП "Cеал" постачати продукцію, яка не відповідає вимогам, заданим тендерною документацією, тобто, продукцію невизначеної якості. 
63. Зазначене, на думку позивача, відповідно до ч. 4 ст. 36 та ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про укладення між відповідачем та третьою особою нікчемного правочину та є підставою для відшкодування позивачу збитків, завданих укладенням такого правочину, на підставі ч. 2              ст. 216 ЦК України.
64. Натомість відповідач наполягає на тому, що надана ТОВ "НВП "Cеал" тендерна пропозиція у повній мірі відповідає умовам тендерної документації, вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" були належним чином виконані замовником (АТ "Укрзалізниця") під час проведення торгів за оголошенням UA-2019-06-12-001716-а, що підтверджено рішенням уповноваженого органу - АМКУ.
65. Перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про таке.
66. У Законі України "Про публічні закупівлі" розрізняються правові наслідки таких можливих обставин процедури закупівлі, як: 
- невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації замовника;
- невідповідність укладеного договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця.
67. Зокрема, невідповідність тендерної пропозиції учасника закупівлі вимогам тендерної документації замовника відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відхилення замовником такої тендерної пропозиції. Органом, уповноваженим розглядати скарги учасників закупівлі на рішення замовника, прийняті за наслідками розгляду тендерних пропозицій, є АМКУ (ст.ст. 8, 18 Закону України "Про публічні закупівлі"), рішення якого, у свою чергу, можуть бути оскаржені до суду.
68. Невідповідність умов укладеного договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" має наслідком нікчемність такого договору.
69. Як засвідчують матеріали справи, позивач у порядку та строки, визначені ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", звернувся до уповноваженого органу - АМКУ - зі скаргою на рішення замовника щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Сеал", яка, на переконання позивача, не відповідала умовам тендерної документації.
70. Перевіривши доводи скарги, АМКУ в рішенні від 23.08.2019 № 11772-р/нк-пз дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ "НВП "Сеал" відповідає умовам тендерної документації АТ "Укрзалізниця", зокрема, можливість надання ТОВ "НВП "Сеал" гарантійного листа № 27.21-06 від 27.06.2019 передбачена п.п. (в) п. 3.2 додатку № 1 до тендерної документації на відповідну закупівлю.
71. У суду відсутні підстави вважати висновки, наведені в рішенні уповноваженого органу в цій сфері - АМКУ - неналежним доказом у цьому судовому спорі.
72. Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що аргументи позивача стосовно невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Сеал" умовам тендерної документації замовника (АТ "Укрзалізниця") перевірені у встановленому законом порядку, за результатами перевірки ці доводи визнані необґрунтованими. 
73. Крім того, позивач посилається на невідповідність умов договору поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 змісту тендерної пропозиції переможця, обґрунтовуючи цю підставу позову тим, що ТОВ "НВП "Cеал" було надано у складі своєї тендерної пропозиції гарантійний лист № 27.21-06 від 27.06.2019 про зобов`язання до моменту постачання першої партії укласти з уповноваженою організацією замовника договір на предмет проведення інспекційного контролю продукції, яка буде постачатись. Проте, відповідний обов`язок ТОВ "НВП "Сеал" не включений до договору поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 і цим товариством не виконаний, про що свідчить лист АТ "Укрзалізниця" від 22.07.2020.
74. Колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє зазначені аргументи позивача, оскільки вони не відповідають змісту тих норм закону, на які він посилається. 
75. Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначених у цій статті випадків.
76. При цьому, згідно з визначенням, що міститься у п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
77. Тобто "різниця" в умовах договору про закупівлю та тендерній пропозиції переможця означає викладення в договорі інших умов щодо предмета закупівлі, ніж в тендерній пропозиції. 
78. Натомість у цьому спорі йдеться про невключення до договору поставки умови стосовно попереднього (до початку поставки) інспекційного контролю продукції уповноваженою організацією АТ "Укрзалізниця". На переконання позивача, така умова мала бути обов`язково включена до договору поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019, а її відсутність свідчить про нікчемність цього договору.
79. Водночас суд апеляційної інстанції вважає, що умова стосовно попереднього інспекційного контролю продукції залізничного призначення уповноваженою організацією АТ "Укрзалізниця" не входить до змісту тендерної пропозиції учасника закупівлі як пропозиції щодо предмета закупівлі, поняття якої визначено у п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".
80. Відносини між замовником та постачальником щодо вказаного інспекційного контролю регулюються окремо, у тому числі, шляхом укладання окремих договорів, включення відповідних умов до договору поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 не є обов`язковим для договорів цього виду, відповідно - відсутність таких умов не може свідчити про невідповідність цього договору вимогам закону. 
81. У постанові від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20 Верховний Суд звернув увагу на ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в якій визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. 
Визначення ж істотних умов договору містяться у ст. 638 ЦК України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Також за приписами ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Верховний Суд зазначив, що у ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" не йдеться мова про тендерну документацію. Натомість є застереження до основних вимог до договору про закупівлю за результатами проведення її процедури та неможливість в подальшому зміни істотних умов договору про закупівлю вже після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які встановлені в цій же правовій нормі.
82. Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції не встановила невідповідності умов договору про закупівлю № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 змісту тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Cеал", а отже, підстави для застосування ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" у цій справі відсутні.
83. Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
84. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (п. 8 ч. 1 ст. 16 ЦК України).
85. За змістом ст. 22 ЦК України збитками визнаються витрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
86. Позивач стверджує, що виходячи із запропонованої у своїй тендерній пропозиції вартості продукції, ПрАТ "Юнікон" могло б отримати дохід від її продажу відповідачу у розмірі 2   066   556,00 грн без ПДВ. Враховуючи витрати на закупівлю продукції та її транспортування кінцевому вантажоотримувачу (так звану планову собівартість непоставленої продукції), яка склала б                1  030  058,01 грн, позивач мав обґрунтовану надію на одержання прибутку від укладення договору із замовником цих торгів, AT "Укрзалізниця", у розмірі            1  036 498,00 грн. Однак внаслідок протиправних винних дій замовника закупівлі AT "Укрзалізниця" незаконно укладено договір поставки з іншим учасником торгів - ТОВ "НВП "Cеал", що спричинило позивачу збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 1 036 498,00 грн.
87. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18.05.2016 у справі № 6-237цс16, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц.
88. Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
89. Відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
90. У ч. 5 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.
91. Беручи участь у процедурах публічних закупівель, позивач не може знати наперед, чи буде він визнаний переможцем тієї чи іншої закупівлі. Отже, доводи ПрАТ "Юнікон" про те, що зареєструвавшись в електронній системі публічних торгів України ProZorro як учасник торгів за оголошенням UA-2019-06-12-001716-а, позивач, виходячи з діючих норм закону, правомірно сподівався стати їх переможцем, та відповідно - мав правомірні та реальні очікування стосовно одержання доходу у вказаному розмірі, не ґрунтуються на правових підставах. 
92. Правова категорія "упущеної вигоди" не може застосовуватися учасником публічної закупівлі у ситуації очікування перемоги над іншими учасниками. Замовник торгів створює рівні можливості для кожного учасника, відповідно, очікування кожного учасника на перемогу є досить абстрактними, результат торгів залежить від багатьох чинників. 
93. Тобто, сам факт реєстрації учасником торгів своєї тендерної пропозиції не створює реальної можливості одержання доходу таким учасником, а тому є недостатнім для пред`явлення вимоги до замовника торгів про відшкодування упущеної вигоди.
94. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної скарги дійшла висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги ПрАТ "Юнікон".
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
95. Згідно зі ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
96. З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі № 910/11466/20 в частині основних висновків щодо позовних вимог відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи.
97. За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі № 910/11466/20.
98. Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, відхилені колегією суддів апеляційної інстанції як такі, що є необґрунтованими та не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Судові витрати.
99. У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі                                 № 910/11466/20 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі № 910/11466/20.
5. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 07.06.2021.

Головуючий суддя                                                            А.М. Демидова 

Судді                                                                                І.П. Ходаківська

                                                                                С.В. Владимиренко