ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

01 червня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/1562/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:  
головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

при секретарі - Лук`ященко В.Ю.

за участю представників:
від прокуратури: Ейсмонт С.О.
від Одеської міської ради: Г.М. 
від Управління ДАБК Одеської міської ради: не з`явився
від відповідача: Кудринська Є.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі  
апеляцій скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення господарського суду Одеської області від 10.11.2020, суддя в І інстанції  Желєзна С.П., повний текст якого складено 19.11.2020 в м. Одесі
у справі №  916/1562/20
за позовом: першого заступника прокурора  Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради  
до відповідача: Приватного підприємства „Срібний Дюк”
про визнання незаконними та скасування рішень державних реєстраторів, припинення права власності та звільнення земельної ділянки

ВСТАНОВИВ:

У червні 2020 року перший заступник прокурора Одеської області  звернувся до  господарського суду Одеської області  з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до Приватного підприємства „Срібний Дюк” (далі - Підприємство), в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати рішення державного реєстратора комунального підприємства „Реєстраційна служба Одеської області” Махортова І.О. про реєстрацію змін до об`єкта нерухомого майна, індексний номер рішення 40983358 від 07.05.2018р., яким змінено загальну площу об`єкта з 34 кв.м. до 135,2 кв.м.;
- визнати незаконним та скасувати рішення державного реєстратора комунального підприємства „Будинок юстиції” Макаркіна А.К. про реєстрацію змін до об`єкта нерухомого майна, індексний номер рішення 47607336 від 03.07.2019р.,  яким змінено загальну площу об`єкта з 135,2 кв.м. на 149,4 кв.м.; 
- припинити право  власності  ПП „Срібний Дюк” на 1/1 об`єкта нерухомого майна за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, будинок 57, загальною площею: 149,4 кв. м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1547460951101); 
- зобов`язати ПП „Срібний Дюк” звільнити самочинно зайняту земельну ділянку комунальної власності Одеської міської ради шляхом приведення самочинно реконструйованої нежитлової будівлі, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, за власний рахунок у відповідність до технічного паспорту виготовленого КП “Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості” від 13.04.1999р.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що оспорювані рішення державних реєстраторів № 40983358 від 07.05.2018р. та № 47607336 від 03.07.2019р., якими зареєстроване право власності на нежитлову будівлю площею 149,4 кв.м. по вул. Балківській, 57 у м.Одесі за ПП „Срібний Дюк”  є незаконними та підлягають скасуванню, оскільки цими рішеннями зареєстровано новий об`єкт будівництва, площа якого збільшена з 34 кв.м. до 135,2 кв.м. та з 135,2 кв.м. до 149,4 кв.м. відповідно, тобто на 115,4 кв.м. Проте, в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація щодо одержання права на виконання будівельних робіт або прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів реконструкції чи будівництва за вказаною адресою. Відповідно до даних публічної кадастрової карти України, інформації Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, інформації Головного управління Держгеокадастру в Одеській області та Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, відомості про зареєстровану за ПП „Срібний Дюк” земельну ділянку за вказаною адресою відсутні. Зазначене свідчить про те, що спірна будівля є об`єктом самочинного будівництва. Реєстраційні дії проведені державними реєстраторами з порушенням положень Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1127 від 25.12.2015, Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки надані для реєстрації документи взагалі не є підставою для проведення державної реєстрації прав.
ПП „Срібний Дюк” не визнало позов посилаючись на те, що відносини які склалися між сторонами є публічно-правовими, а, отже, даний спір підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства, також відсутні передбачені законом підстави для звернення прокурора до господарського суду із даними позовними вимогами в інтересах позивачів, що є достатньою  підставою для   відмови у задоволенні заявленого позову. Крім того, вказуючи на пропуск позивачами строку позовної давності для звернення із даними позовними вимогами,  ПП „Срібний Дюк” заявило про наявність правових підстав для застосування позовної давності. 
Одеська міська рада підтримала позов прокурора вказуючи те, що рішення про зміну площі об`єкта нерухомого майна було прийнято державними реєстраторами у зв`язку із проведенням відповідачем реконструкції об`єкту нерухомого майна за відсутності дозвільних документів і в результаті їх прийняття порушені права  Одеської міської ради на земельну ділянку, яка належить до земель комунальної власності. Наведене, з урахуванням відсутності будь-яких рішень про надання земельної ділянки у власність або користування відповідача, є підставою для зобов`язання відповідача звільнити самочинно зайняту земельну ділянку.
Рішенням господарського суду Одеської області від 10.11.2020 у задоволенні позову відмовлено.
Розглянувши спір по суті, суд першої інстанцій дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог, однак у зв`язку з пропуском позовної давності, про застосування наслідків спливу якої заявлено відповідачем, відмовив у задоволенні позову на підставі ч. 4 ст. 267 ЦК України.
Не погоджуючись з вказаним рішення, заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.
Підставами для скасування оскаржуваного рішення скаржник зазначає порушення норм матеріального права, а саме: ст. ст. 16, 256, 257, 260, 261, 266, 346 ЦК України та норм процесуального права, а саме, ст. Ст., 76, 77, 86, 236 ГПК України.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги скаржник вказує те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що строк позовної давності для звернення як Одеської міської ради, так і Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до суду із вимогою про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки повинен обраховуватись з 30.09.2015, тобто з дати встановлення факту здійснення відповідачем реконструкції павільйону за відсутності передбачених чинним законодавством документів. Крім того, судом без достатніх правових підстав визначено, що вказана вимога (про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки) є основною, а вимоги про визнання недійсними та скасування рішень державних реєстраторів № 40983358 від 07.05.2018 та № 47607336 від 03.07.2019 є похідними, а тому в силу положень ст. 266 ЦК України, строки позовної давності за ними також сплинули.
Аналіз положень ст. 261 ЦК України дає підстави для висновку, що початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у заінтересованої сторони права на позов. Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, оскаржуване рішення державного реєстратора КП «Реєстраційна служба Одеської області» Махортова І.О. індексний номер 40983358 внесене 07.05.2018, а рішення державного реєстратора КП «Будинок юстиції» Макаркіна А.К. індексний номер 47607336 – 03.07.2019. Отже, перебіг строку позовної давності щодо звернення до суду з позовом починається відповідно із вказаних дат.
Судом також не прийнято до уваги доводи прокурора та Одеської міської ради про те, що протокол перевірки вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складений у вересні 2015 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, який виступав самостійною юридичною особою - державним органом та не був підзвітний Одеській міській раді.
Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та Одеська міська рада були самостійними юридичними особами. Лише наприкінці 2015 року Одеською міською радою було прийняте рішення з приводу утворення на території м. Одеси Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської рада, яка в подальшому була визначена правонаступником прав і обов`язків Державної архітектурно-будівельної інспекції щодо здійснення переданих повноважень відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області входить до структури Державної архітектурно-будівельної інспекції України, яка відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою КМУ від 09.07.2014 № 294, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно -будівельного контролю та нагляду в частині надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів. Пояснення із вказаних питань подавались сторонами до суду, проте в порушення вимог ст.ст. 76, 77, 86, 236 ГПК України залишились без належної правової оцінки, натомість були враховані лише пояснення з цього приводу відповідача - ПП «Срібний Дюк».
Статтею 266 ЦК України визначено, що зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо). Додаткова вимога нерозривно пов`язана з існуванням основного зобов`язання - правочину, договору тощо, у разі порушення якого і виникає право на нарахування збитків, неустойки (ст.ст. 549, 624 ЦК України) та відшкодування шкоди (ст. 1166 ЦК України). З викладеного слідує, що зазначені прокурором позовні вимоги є самостійними та рівнозначними за своєю правовою природою, а тому не можуть визнаватись судом ані «похідними», ані додатковими.
Крім того, судом з порушенням норм ст.ст. 76, 77, 86, 236 ГПК України проігноровано надані докази та доводи прокурора щодо підстав задоволення позовної вимоги про припинення права власності ПП «Срібний Дюк» на об`єкт спірного нерухомого майна. 
Загальна площа об`єкта до прийняття спірних рішень державними реєстраторами становила 34 кв.м., а протиправні дії останніх порушують встановлений чинним законодавством порядок реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна, що є підставою для захисту інтересів держави в судовому порядку. Так, на підставі спірних рішень реєстраторів без законних на те підстав було зареєстровано право власності відповідача на самовільно реконструйований об`єкт, площа якого була збільшена на 115,4 кв.м. від первинної площі об`єкта. Відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав). Суд не взяв до уваги той, факт, що припинення права власності може відбуватись також на інших підставах (ч. 2 ст. 346 ЦК України), а не лише у зв`язку із виникненням обставин, передбачених ч. 1 ст. 346 ЦК України.
Отже з викладеного слідує, що оцінка доказів, їх достатність та допустимість здійснена судом вибірково, без належного обґрунтування, як і застосування позовної давності, про що просив відповідач.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення господарського суду Одеської області від 10.11.2020, призначено справу № 916/1562/20 до розгляду на 25.02.2021р., встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 01.02.2021 та роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 01.02.2021 подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк встановлений судом у вигляді їх повернення заявникові без розгляду. 
До апеляційного господарського суду від ПП «Срібний Дюк» надійшли заперечення на апеляційну скаргу, подані 26.05.2021, а також письмові пояснення, які фактично є доповненням до цих заперечень, подані 01.06.2021, тобто поза межами строку, встановленого ухвалою від 11.01.2021 з клопотанням про поновлення строку на подання відзиву, яке обґрунтовано тим, що представник відповідача ознайомилася з матеріалами справи тільки 11.05.2021. 
Відповідно до ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Положеннями ст. 118 ГПК України передбачено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Враховуючи викладене, вказані заперечення та письмові пояснення залишаються судом без розгляду, оскільки зазначена представником відповідача причина пропуску призначеного судом строку для їх подання, не може бути визнана поважною.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Стосовно аргументів відповідача, що спір у цій справі не підлягає розгляду у порядку господарського судочинства, тому що, на його думку, спори, які виникають з приводу самочинного будівництва, є публічно-правовими, оскільки виникають за участю суб`єкт владних повноважень, який реалізовує у спірних відносинах надані йому законодавством владні управлінські функції стосовно забезпечення законності, правопорядку, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.
Частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 4 КАС України суб`єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Пунктом 1 частини 1 статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
До компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Проте сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не робить спір публічно-правовим та не відносить його до справ адміністративної юрисдикції.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 810/184/18 (провадження № 11-1295апп18).
Як свідчать матеріали справи, звертаючись до суду з позовом у цій справі прокурор обґрунтовує його порушенням права власності територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради на земельну ділянку, оскільки державними реєстраторами реєстрація права власності проведена на об`єкт самочинного будівництва, який на ній розташований, що є підставою для захисту інтересів держави в особі Одеської міської ради та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради  в судовому порядку.
Отже, Одеська міська рада має приватноправовий інтерес, на захист якого прокурор звернувся до суду з позовними вимогами у цій справі, а тому цей спір стосується приватноправових відносин і не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Зазначене узгоджується із правовим висновком, викладеним у пункті 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 810/184/18.
Оскільки спір за цим позовом є приватноправовим він підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, виходячи із суб`єктного складу сторін у цій справі.
Суб`єктом права власності на землю є держава, яка реалізує це право через відповідні органи державної влади, - на землі державної власності (пункт «в» частини першої статті 80 ЗК України). У державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності (частина перша статті 84 ЗК України). У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності (пункт «а» частини першої статті 83 ЗК України).
Відповідно до положень ст. 12 ЗК України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин належить, зокрема, розпорядження землями комунальної власності, територіальних громад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво або за її рахунок (частина четверта статті 376 ЦК України).
З огляду на зміст наведених приписів, реалізуючи право комунальної власності на земельну ділянку, відповідний орган місцевого самоврядування наділений повноваженнями звернутися до суду за захистом порушених прав власника земельної ділянки, тобто за захистом майнових прав у приватноправових відносинах. Указане стосується також випадків здійснення у визначених законом випадках представництва інтересів держави прокурором.
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що спір власника земельної ділянки щодо захисту майнового права на неї з особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на цій ділянці, розглядається за правилами господарського або цивільного судочинства залежно від суб`єктного складу сторін спору (див. постанову від 11 червня 2019 року у справі № 917/375/18 (пункт 6.30)).
Окрім того, у постанові від 9 листопада 2016 року у справі № 6-1403цс16 Верховний Суд України зазначив, що, коли позивач (орган місцевого самоврядування) звертається до суду як власник земельної ділянки за захистом порушеного цивільного права, такий спір не стосується захисту прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин, а пов`язаний із вирішенням питання щодо права на землю.
Оскільки всі заявлені прокурором вимоги спрямовані на захист цивільного права територіальної громади міста Одеси в особі уповноважених органів на земельну ділянку та з огляду на характер правовідносин і суб`єктний склад сторін спору, колегія суддів вважає, що ця справа повинна розглядатися за правилами господарського судочинства.
Отже, помилковим є викладене у відзиві на позовну заяву твердження відповідача про те, що справу за позовом прокурора в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до ПП «Срібний Дюк» про визнання незаконними та скасування рішень державних реєстраторів, зобов`язання відповідача звільнити самочинно зайняту земельну ділянку комунальної власності від самочинно реконструйованої нежитлової будівлі слід розглядати за правилами адміністративного судочинства. Зазначені органи у спірних правовідносинах здійснюють не владні управлінські функції зі здійснення контролю у сфері регулювання земельних відносин, а повноваження власника відповідної земельної ділянки.
Стосовно доводів  відповідача, що відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, наразі не існує обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання позивачем, який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, колегія суддів зазначає таке. 
Як вбачається з матеріалів справи, прокурор в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді зазначав, що Одеська міська рада, як власник земельної ділянки на якій відбулося незаконне будівництво, а також Управління ДАБК Одеської міської ради, як орган уповноважений на здійснення функцій держави у спірних правовідносинах, яких належним чином було повідомлено про наявні порушення земельного, містобудівного законодавства, а також законодавства, яке регулює порядок державної реєстрації речових прав на нерухоме майно при проведенні державної реєстрації права власності на спірний об`єкт, протягом тривалого часу, а саме з 07.05.2018 самостійно дієвих заходів на захист інтересів територіальної громади міста Одеси щодо зазначеної земельної ділянки з метою усунення порушень законодавства не вживають, що є підставою для представництва прокуратурою інтересів держави у суді відповідно до ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII, в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Згідно з ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (наведену правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (пункт 37).
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (пункт 38).
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 39).
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо (пункт 40).
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43).
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва (пункт 44).
Враховуючи наведені правові висновки Великої Палати Верховного Суду, а також заперечення відповідача проти позову про те, що відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, наразі не існує обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання позивачем, який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, судом апеляційної інстанції проведено перевірку наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, зокрема, обставин дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом.
Як вбачається з матеріалів справи, заступник прокурора Одеської області звернувся з листом від 16.12.2019 № 05/1-832вих-19 до Одеської міської ради, в якому зазначив, що 07.05.2018 державним реєстратором проведено державну реєстрацію змін до об`єкта нерухомого майна – нежитлової будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, внаслідок чого змінено загальну площу об`єкта з 34 кв.м. на 135,2 кв.м. Також, 02.07.2019 державним реєстратором проведено державну реєстрацію змін до вказаного об`єкта нерухомого майна, внаслідок чого змінено загальну площу об`єкта з 135,2 кв.м. на 149,4 кв.м. Згідно даних Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відсутня інформація щодо реєстрації або видачі дозвільних документів на виконання будівельних робіт за зазначеною адресою, а відповідно до інформації Департаменту комунальної власності Одеської міської ради відомості щодо передачі в оренду, користування або власність ПП «Срібний Дюк» земельної ділянки відсутні. Таким чином, державними реєстраторами в порушення вимог Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень проведено державну реєстрацію змін до об`єкта нерухомого майна, який в розумінні ст. 376 ЦК України має ознаки самочинного будівництва, оскільки збудований без документа, який дає право проводити будівельні роботи на земельній ділянці, яка не відводилася для такої мети. З посиланням на норми ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" у листі містилась вимога у найкоротший термін повідомити прокуратуру області про вжиті міською радою заходи реагування на захист інтересів територіальної громади та усунення вказаних порушень законодавства.
Юридичний департамент Одеської міської ради на виконання доручення Одеської міськради про вжиті міською радою заходи реагування щодо захисту інтересів територіальної громади, листом від 03.01.2020 № 1-пр/вих повідомив прокуратуру Одеської області, що Одеською міською радою не готувались та не подавались позовні заяви стосовно самочинного будівництва за адресою: м. Одеса вул. Балківська, 57.
Прокуратура Одеської області 22.05.2020 надіслала Одеській міській раді та Управлінню ДАБК Одеської міської ради повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" про те, що заступником прокурора Одеської області підготовлено позовну заяву до господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міськради та Управління ДАБК Одеської міської ради до ПП «Срібний Дюк» про визнання незаконними та скасування рішень державних реєстраторів, припинення права власності та звільнення земельної ділянки, яка найближчим часом буде скерована до суду для розгляду по суті.
01.06.2020 перший заступник прокурора Одеської області звернувся до  господарського суду Одеської області  з даним позовом.
У даній справі прокурор, звертаючись до суду з позовом відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру», частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому полягає порушення інтересів держави, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Як зазначив прокурор, спірні правовідносини пов`язані з порушенням норм законодавства під час проведення державної реєстрації змін до об`єкта нерухомого майна, який в розумінні ст. 376 ЦК України має ознаки самочинного будівництва, оскільки збудований без документа, який дає право проводити будівельні роботи на земельній ділянці, яка не відводилася для такої мети.
Також прокурор, обґрунтовуючи підстави для представництва в суді інтересів держави, зазначив, що у даних спірних правовідносинах уповноваженими на виконання функцій держави органами не вживались заходи щодо усунення виявлених порушень інтересів територіальної громади міста Одеси щодо зазначеної земельної ділянки з метою усунення порушень законодавства, що вказує на відсутність з боку цих органів будь-яких намірів захистити порушені інтереси громади та свідчить про пасивність їх дій, що є підставою для представництва прокурором цих інтересів у суді.
Тобто прокурором було повідомлено позивачів про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів територіальної громади, проте у відповідь на вказані звернення прокурора юридичний департамент Одеської міської ради вказав, що Одеською міською радою не готувались та не подавались позовні заяви стосовно самочинного будівництва за адресою: м. Одеса вул. Балківська, 57.
З огляду на зазначене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що прокурором обґрунтовано із наданням підтверджуючих доказів невчинення Одеською міською радою та Управлінням ДАБК Одеської міської ради, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, дій, спрямованих на відновлення порушених прав територіальної громади міста Одеси у земельних відносинах, що є підставою для його звернення з позовом у даній справі, чим спростовується безпідставне твердження відповідача про зворотнє. 
Як вбачається з матеріалів справ та встановлено судом, 18.10.1997 року  Одеське міське агентство погоджень виконавчого комітету Одеської міської ради  звернулось до Державної архітектурно-будівельної інспекції з листом №3050 про надання  дозволу на виконання робіт по реконструкції торговельних павільйонів  ПП „Срібний Дюк”, які розташовані  в Центральному районі  м. Одеси  по вул. Балківська, буд. 50 та буд. 57, відповідно до розпорядження виконавчого комітету №983р від 29.09.1997р. 
Головним управлінням  архітектури і містобудування  було складено висновок №1339/97 від 27.10.1997 про виконання проекту реконструкції торговельного павільйону по вул. Балківська, 57, відповідно до розпорядження  виконавчого комітету №938 від 29.09.1997р., з якого вбачається, що площа забудови складає 33,92 кв. м., загальна площа – 31,58 кв. м., площа, виділена для благоустрою складає 440,00 кв. м., в тому числі  під мостінням – 45,0 кв. м., для озеленення – 156,00 кв. м.  
Згідно з даними технічного паспорту, виготовленого КП „Одеське міське бюро технічної інвентаризації і реєстрації об`єктів нерухомості” станом на 13.04.1999р., загальна площа торговельного павільйону, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, що належить ПП «Срібний Дюк», складає 33,9 кв. м.
Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю листом від 28.11.1997р. за №288 було повідомлено ПП „Срібний Дюк” про надання дозволу на установку павільйонів, зокрема, по вул. Балківська, 57. 
12.10.1999 року ПП „Срібний Дюк” звернулось до Центральної районної адміністрації із заявою  про надання  дозволу на введення в експлуатацію павільйону, розташованого за адресою: м. Одеса,  вул. Балківська, 57.
У грудні 1999 році державною технічною комісією було складено акт про готовність до експлуатації закінченого будівництвом павільйону загальною площею 34 кв.м.в м. Одесі по вул. Балківській, 57. 
02.11.1999 року між виконавчим комітетом Одеської міської ради та ПП „Срібний Дюк” було укладено договір про дозвіл на розміщення та експлуатацію тимчасового об`єкта торгівлі, відповідно до п. 1 якого ПП „Срібний Дюк” дозволено експлуатацію тимчасового об`єкту – павільйону, площею 34 кв. м., за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57. 
15.03.2000 року  міжвідомчою комісією Центральної районної адміністрації за результатами розгляду звернення директора  ПП „Срібний Дюк” було прийнято рішення про затвердження акту державної технічної комісії про готовність закінченого  будівництвом павільйону по вул. Балківській, 57 до експлуатації. 
Розпорядженням Центральної районної адміністрації виконавчого комітету Одеської міської ради від 05.04.2000р. №309 було затверджено акт державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом павільйону по вул. Балківська, 57 до експлуатації.
Рішенням Одеської міської ради №4185-VI від 17.12.2013р.  „Про затвердження структури виконавчих органів, загальної чисельності апарату Одеської міської ради та її виконавчих органів в новій редакції” (в редакції рішення №6908-VI від 10.09.2015р.) було створено у межах затвердженої штатної чисельності виконавчих органів Одеської міської ради Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затверджено Положення про Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради; доручено Одеському міському голові звернутися до Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо створення спільної комісії з передачі відповідної документації та вирішення питань, пов`язаних з утворенням та функціонуванням інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.    
Відповідно до п. 1 Положення  про  Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради №6908-VI від 10.09.2015р., Інспекція є виконавчим органом Одеської міської ради та створена відповідно до законів України “Про місцеве самоврядування в Україні”, “Про регулювання містобудівної діяльності”, “Про архітектурну діяльність” та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси.
Згідно з п. п.  3, 7  вказаного Положення, Інспекція є правонаступником прав та обов`язків Державної архітектурно-будівельної інспекції щодо здійснення переданих повноважень відповідно до Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”. Інспекція підзвітна і підконтрольна Одеській міській раді, підпорядкована її виконавчому комітету, міському голові, заступнику міського голови з питань містобудування, а з питань здійснення   повноважень, передбачених Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності”, є підконтрольною Держархбудінспекції.
30.09.2015 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за результатами перевірки   об`єкту (торговельного павільйону) за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, було складено акт перевірки вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, з якого вбачається, що ПП „Срібний Дюк” було виконано будівельні роботи з реконструкції капітального торговельного павільйону без отримання права на виконання таких робіт, в результаті чого порушено вимоги Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності”. 
Того ж дня, Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за результатами перевірки об`єкту (торговельного павільйону) за адресою:  м. Одеса, вул. Балківська, 57,  було складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким  ПП „Срібний Дюк” зобов`язано усунути порушення  вимог містобудівної діяльності у строк до 30.10.2015р. 
20.10.2015 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за результатами проведення перевірки об`єкта  нерухомого майна,  розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, було складено постанову  про накладення штрафу за порушення у сфері  містобудівної діяльності №69, якою ПП „Срібний Дюк” визнано винним у вчиненні  правопорушення, передбаченого  п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України „Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” та  накладено штраф у розмірі 49  608,00 грн.  
Постановою Одеського окружного адміністративного  суду  від 09.02.2016р.  у справі №815/7119/15, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2016р., відмовлено у задоволенні адміністративного позову ПП „Срібний Дюк” до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання незаконною та скасування постанови про накладення штрафу у сфері містобудування №69 від 20.10.2015р.
Рішенням Одеської міської ради № 579-VII від 27.04.2016р. „Про зміну найменування Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради” найменування Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було змінено на Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.
З технічного паспорту, виготовленого ТОВ „Профпроект” станом на 02.05.2018р., вбачається, що  загальна площа  нежитлової будівлі, розташованої  за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, що належить ПП «Срібний Дюк», складає 135,2 кв. м. 
Згідно з довідкою ТОВ „Профпроект” № 145211 від 02.05.2018р., при проведенні технічної інвентаризації об`єкту за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, буд. 57, було виявлено технічні помилки,  у зв`язку з уточненням лінійних розмірів та площ приміщень, що не належить до самочинного будівництва, та згідно пункту 3.2 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна не є реконструкцією; загальна площа об`єкту складає  135,2 кв. м. 
При цьому, з технічного паспорту, виготовленого ФОП Кириленко С.О.  станом на 27.06.2019р. вбачається, що загальна площа приміщень нежитлової будівлі, розташованої  за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, що належить ПП «Срібний Дюк»,  складає 149,4  кв. м. 
Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №209356598 від 19.05.2020р., на підставі рішення державного реєстратора комунального підприємства „Реєстраційна служба Одеської області” Махортова І.О. за №40983182 від  07.05.2018р. до реєстру було внесено  запис про  державну реєстрацію  права власності  ПП „Срібний Дюк” на  нежитлову будівлю,  розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, буд. 57. 
В якості підстав для державної реєстрації права власності державним реєстратором зазначено: розпорядження №309 від 05.04.2000р., видане Центральною  районною адміністрацією; акт державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкта до експлуатації від 17.09.1999р., виданий Інспекцією ДАБК; довідка №145211 від 02.05.2018р., видана ТОВ „Профпроект”; технічний паспорт від 27.06.2019р., виданий ФОП Кириленко С.О.  
Крім того, того ж дня державним реєстратором комунального підприємства „Реєстраційна служба Одеської області” Махортовим І.О. прийнято рішення №40983358 про реєстрацію змін до об`єкта нерухомого майна, яким площу будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, змінено з 34,00 кв. м.  на 135,2 кв. м. 
При цьому, державним реєстратором до документів, на підставі яких у ПП «Срібний Дюк» виникло право власності, було додано технічний паспорт від 02.05.2018р. та довідку №145211 від 02.05.2018р., видані ТОВ „Профпроект”. Одночасно державний реєстратор видалив технічний паспорт від 13.04.1999р., виданий КП «ОМБТІ та РОН».
У наступному, на підставі рішення державного реєстратора комунального підприємства „Будинок юстиції” Макаркіна А.К. про реєстрацію змін до об`єкта нерухомого майна, індексний номер рішення 47607336 від 03.07.2019р. площа будівлі, розташованої  за адресою: м. Одеса,  вул. Балківська, 57, змінена з 135,2 кв. м. на 149,4 кв. м.  
В якості підстав для проведення державної реєстрації державним реєстратором  Макаркіним А.К. було додано технічний паспорт  від 27.06.2019р., виданий ФОП Кириленко С.О., та одночасно видалено технічний паспорт від 02.05.2018р., виданий ТОВ „Профпроект”.
Управління державного  архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради листом від 19.07.2019р. у відповідь на звернення прокурора повідомило, що у єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація щодо одержання права на виконання будівельних робіт або прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів реконструкції чи будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57. Також, Управління повідомило прокурора, що  перевірка  за вищевказаною адресою ним не проводилась, судові спори між власниками вказаного об`єкта та Управлінням відсутні. 
Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради листом від 15.10.2019р.  у відповідь на звернення  прокурора  повідомив, що містобудівні умови та обмеження на проектування об`єкту за адресою: вул. Балківська, 57, Департаментом  не надавались. 
Так апеляційним господарським судом встановлено, а учасниками справи не оспорюється, що земельна ділянка для будівництва чи реконструкції нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, ПП «Срібний Дюк» не відводилася, правовстановлюючі документи на земельну ділянку не видавалися.
Згідно з ч.ч. 2,3 ст. 78 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.
Відповідно до ч. 1 ст. 82 ЗК України юридичні особи (засновані громадянами України або юридичними особами України) можуть набувати у власність земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності у разі: а) придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; б) внесення земельних ділянок її засновниками до статутного капіталу; в) прийняття спадщини; г) виникнення інших підстав, передбачених законом.
Згідно з ч.1 ст. 83 ЗК України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають: а) усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; б) земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права власності громадянами та юридичними особами на земельні ділянки, на яких розташовані об`єкти, які підлягають приватизації, відбувається в порядку, визначеному частиною першою статті 128 цього Кодексу. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Згідно з ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 152 ЗК України власник не може бути позбавлений права власності на земельну ділянку, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами України. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Враховуючи, як встановлено судом апеляційної інстанції, що спірний об`єкт збудований без розроблення проектної документації та отримання дозволу на виконання будівельних робіт, на земельній ділянці, яка не відводилась замовнику будівництва у власність чи користування, - збудоване майно за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57 є самочинним будівництвом.
Відповідно до  ч. 1 ст. 1 ст. Закону України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень”, в редакцій чинній на момент виникнення спірних правовідносин, дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, розміщене на території України, та обтяжень таких прав. 
Приписами п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” визначено, що державній реєстрації прав підлягає, зокрема,  право власності.
Згідно зі ст. 5 вказаного Закону у Державному реєстрі прав реєструються речові права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: підприємства як єдині майнові комплекси, житлові будинки, будівлі, споруди (їх окремі частини), квартири, житлові та нежитлові приміщення. Якщо законодавством передбачено прийняття в експлуатацію об`єкта нерухомого майна, державна реєстрація прав на такий об`єкт проводиться після прийняття його в експлуатацію в установленому законодавством порядку.
Відповідно до ч. 4 ст. 18 цього Закону, державній реєстрації підлягають виключно заявлені речові права на нерухоме майно та їх обтяження, за умови їх відповідності законодавству і поданим/отриманим документам.
Умови, підстави та процедуру проведення відповідно до Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, об`єкти незавершеного будівництва та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав), перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав, а також умови, підстави та процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна, врегульовані Порядком державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 р. № 1127 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2016 р. № 553).
          За змістом п. 41 вказаного Порядку № 1127, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, для державної реєстрації права власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна подаються:
1) документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта;
2) технічний паспорт на об`єкт нерухомого майна;
3) документ, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси;
4) письмова заява або договір співвласників про розподіл часток у спільній власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, що набувається у спільну часткову власність);
5) договір про спільну діяльність або договір простого товариства (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, будівництво якого здійснювалось у результаті спільної діяльності).
Відповідно до п. 45 Порядку № 1127, у відповідній редакції,  для державної реєстрації права власності у зв`язку із зміною суб`єкта такого права в результаті реконструкції об`єкта нерухомого майна, у тому числі в результаті переведення об`єкта нерухомого майна із житлового у нежитловий або навпаки подаються:
1) документ, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна до його реконструкції (крім випадків, коли право власності на такий об`єкт вже зареєстровано в Державному реєстрі прав);
2) документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта;
3) технічний паспорт на об`єкт нерухомого майна;
4) письмова заява або договір співвласників про розподіл часток у спільній власності на реконструйований об`єкт нерухомого майна (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, що набувається у спільну часткову власність);
5) договір про спільну діяльність або договір простого товариства (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, реконструкція якого здійснювалась у результаті спільної діяльності).
У разі зміни відомостей про об`єкт нерухомого майна, визначення часток у праві спільної власності чи їх зміни такі відомості вносяться до Державного реєстру прав відповідно до законодавства поза процедурою державної реєстрації прав.
Документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, не вимагається у разі, коли реєстрація такого документа здійснювалася в Єдиному реєстрі документів.
У такому разі державний реєстратор відповідно до наданих заявником у відповідній заяві відомостей про реєстраційний номер документа, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, обов`язково перевіряє наявність реєстрації такого документа в Єдиному реєстрі документів, відсутність суперечностей між заявленими правами та відомостями, що містяться в цьому Реєстрі.
Судом апеляційної інстанції установлено, що з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №209356598 від 19.05.2020р. вбачається, що 07.05.2018 за ПП «Срібний Дюк» було зареєстровано право власності на об`єкт, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, загальною площею 135,2 кв.м. на підставі технічного паспорту від 02.05.2018р. та довідки №145211 від 02.05.2018р., виданих ТОВ „Профпроект”, при цьому площу будівлі змінено з 34,00 кв. м.  на 135,2 кв. м., а у наступному 03.07.2019 за ПП «Срібний Дюк» було зареєстровано право власності на об`єкт, розташований за вказаною адресою, загальною площею 149,4 кв.м. на підставі технічного паспорту  від 27.06.2019р., виданого ФОП Кириленко С.О., при цьому площу будівлі змінено з  135,2 кв. м. на 149,4 кв. м.  
За обставин ненадання ПП «Срібний Дюк» документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна до його реконструкції, документа, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, а також документа, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на земельну ділянку, на якій розташоване нерухоме майно, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що у державних реєстраторів були відсутні законні підстави для вчинення оспорюваних реєстраційних дій.
Згідно з ч. 1 ст. 26  Закону України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” записи до Державного реєстру прав вносяться на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав. У разі зміни ідентифікаційних даних суб`єкта права, визначення часток у праві спільної власності чи їх зміни, зміни суб`єкта управління об`єктами державної власності, відомостей про об`єкт нерухомого майна, у тому числі зміни його технічних характеристик, виявлення технічної помилки в записах Державного реєстру прав чи документах, виданих за допомогою програмних засобів ведення цього реєстру (описка, друкарська, граматична, арифметична чи інша помилка), за заявою власника чи іншого правонабувача, обтяжувача, а також у випадку, передбаченому підпунктом "в"    пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, вносяться зміни до записів Державного реєстру прав. У разі якщо помилка в реєстрі впливає на права третіх осіб, зміни до Державного реєстру прав вносяться на підставі відповідного рішення суду.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 27 Закону України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” державна реєстрація права власності та інших речових прав, крім державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва, проводиться на підставі, зокрема, документів, що відповідно до законодавства підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.
Наведені приписи законодавства дозволяють дійти висновку про наявність у державного реєстратора права на внесення змін до відомостей про об`єкт нерухомого майна, у випадках, зокрема, зміни відомостей про об`єкт нерухомого майна, у тому числі зміни його технічних характеристик, виявлення технічної помилки в записах Державного реєстру прав чи документах. Разом з тим, оспорюване рішення про державну реєстрацію за ПП «Срібний Дюк» права власності на об`єкт, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, загальною площею 135,2 кв.м., було прийнято державним реєстратором на підставі довідки №145211 від 02.05.2018р. та технічного паспорту станом на 02.05.2018, складених ТОВ „Профпроект”.
Таким чином, в порушенням вимог чинного законодавства державним реєстратором комунального підприємства „Реєстраційна служба Одеської області” Махортовим І.О.  було прийнято рішення №40983358 від 07.05.2018р.,  яким  площу  об`єкта, а саме тимчасового об`єкта торгівлі – торговельного павільйону, який належав відповідачу, було збільшено з 34,00 кв. м. до 135,2 кв. м., зі зміною статусу цього об`єкта на об`єкт нерухомого майна – нежитлову будівлю.
При цьому, господарський суд першої інстанції правильно зазначив, що, враховуючи вимоги чинного законодавства, довідка та технічний паспорт не є достатніми та вичерпними документами, на підставі яких здійснюється державна  реєстрація права власності, а також що положення Закону України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” та Порядку № 1127, в редакції  чинній  на 03.07.2019р., тобто дату прийняття державним реєстратором Макаркіним А.К. рішення за №47607336, не передбачали права останнього вносити зміни до записів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно лише на підставі технічного паспорту.  
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність як у державного реєстратора комунального підприємства „Реєстраційна служба Одеської області” Махортова І.О., так і у державного реєстратора  комунального підприємства „Будинок юстиції” Макаркіна А.К., визначених законом підстав для прийняття оспорюваних рішень, якими площу спірного об`єкта було збільшено з 34 кв.м. до 149,4 кв.м., тобто на 115,4 кв.м., та змінено статус цього об`єкта з тимчасового об`єкта торгівлі – торговельного павільйону на об`єкт нерухомого майна – нежитлову будівлю.
За таких, встановлених судом апеляційної інстанції обставин, правильним є висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених прокурором до ПП „Срібний Дюк” позовних вимог про визнання незаконними та скасування рішень державного реєстратора комунального підприємства „Реєстраційна служба Одеської області” Махортова І.О. про реєстрацію змін до об`єкта нерухомого майна, індексний номер рішення 40983358 від 07.05.2018р., та державного  реєстратора комунального підприємства „Будинок юстиції” Макаркіна А.К. про реєстрацію змін до об`єкта нерухомого майна, індексний номер рішення 47607336 від 03.07.2019р.  
У той же час судом апеляційної інстанції не встановлено наявності у справі будь-яких первинних правовстановлюючих документів, які б підтверджували відповідне речове право відповідача на земельну ділянку, на якій зареєстровано нерухоме майно – нежитлову будівлю.
В свою чергу, як встановлено судом апеляційної інстанції, земельна ділянка, на якій перебуває спірний об`єкт нерухомого майна належить територіальній громаді міста Одеси, а Одеська міська рада не приймала рішення щодо передачі у власність або користування цієї земельної ділянки ПП «Срібний Дюк».
Предметом спору у даній справі є вимоги про визнання незаконними  та скасування рішень державних реєстраторів № 40983358 від 07.05.2018р., яким змінено загальну площу об`єкта з 34 кв.м. до 135,2 кв.м., № 47607336 від 03.07.2019р.,  яким змінено загальну площу об`єкта з 135,2 кв.м. на 149,4 кв.м., припинення права  власності  ПП „Срібний Дюк” на спірний об`єкт нерухомого майна загальною площею 149,4 кв. м. та зобов`язання відповідача звільнити самочинно зайняту земельну ділянку комунальної власності Одеської міської ради шляхом приведення самочинно реконструйованої нежитлової будівлі за власний рахунок у відповідність до технічного паспорту, виготовленого КП “Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості” станом на 13.04.1999р. Правовою підставою позову прокурором визначено приписи статті 376 ЦК України.
Відповідно до частин 1- 4 статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. 
Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. 
Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. 
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
Таким чином, вказаною нормою імперативно, чітко і недвозначно визначено, що:
(1) самочинним будівництвом вважаються житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно, якщо вони, зокрема, збудовані на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети;
(2) особа, яка здійснила самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №      755/10947/17 зазначено, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
Остання правова позиція Великої Палати Верховного Суду щодо правильного застосування приписів статті 376 ЦК України у подібних правовідносинах була викладена у постанові від 07.04.2020 у справі № 916/2791/13. Вказана позиція полягає в наступному:
"Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави (частина перша статті 373 ЦК України). Елементом особливої правової охорони землі є норма частини другої статті 14 Конституції про те, що право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону; право власності на землю гарантується Конституцією України (частина друга статті 373 ЦК України).
Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення (частина четверта статті 373 ЦК України). Цільове призначення земель України покладено законодавцем в основу розмежування правових режимів окремих категорій земель (розділ ІІ "Землі України" ЗК України), при цьому такі режими характеризуються високим рівнем імперативності, відносно свободи розсуду власника щодо використання ним своєї земельної ділянки.
Так само є нормативно регламентованим право власника на забудову земельної ділянки, яке здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням (частина третя статті 375 ЦК України). Відповідно до змісту частини четвертої статті 375 ЦК України у разі, коли власник здійснює на його земельній ділянці самочинну забудову, її правові наслідки встановлюються статтею 376 ЦК України.
За положеннями частини першої статті 376 ЦК України (у редакції, чинній станом на час звернення до суду із цим позовом) житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
У силу спеціального застереження, наведеного в частині другій статті 376 ЦК України, особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина четверта статті 376 ЦК України). Також за рішенням суду на вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб (частина п`ята статті 376 ЦК України).
Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.
За статтею 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності чи необґрунтованість активів, які перебувають у власності, не встановлені судом.
Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації (стаття 331 ЦК України).
Стаття 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" передбачає, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Із офіційним визнанням державою права власності пов`язується можливість матеріального об`єкта (майна) перебувати в цивільному обороті та судового захисту права власності на нього.
Отже, законодавець визначив, що до інших правових наслідків, окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, встановлюючи презумпцію правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, застосування норм Закону "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" не призводить. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, а самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має.
Таким чином, системний аналіз наведених положень законодавчих актів дозволяє стверджувати, що державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності.
При цьому формулювання положень статті 376 ЦК України виключають можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею.
Тож реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу наведених вище положень законодавства та приписів частини другої статті 376 ЦК України не змінює правовий режим такого будівництва, як самочинного, з метою застосування, зокрема, положень частини четвертої цієї статті."
Враховуючи встановлені обставини цього спору, з огляду також на наведені вище приписи статті 376 ЦК України та висновки Великої Палати Верховного Суду щодо правильного застосування положень вказаної норми,  колегія суддів приходить до висновку про те, що факт державної реєстрації права власності, проведеної, зокрема, на підставі довідки та технічного паспорту, не змінює правовий режим збудованої відповідачем нежитлової будівлі, як збудованої самочинно, позаяк збудована дана будівля на земельній ділянці, яку не було відведено для цієї мети.    
Частиною 1 статті 319 ЦК визначено, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. 
Статтею 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Статтею 152 Земельного кодексу України визначено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків (частина 2). Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом, зокрема, відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав (частина 3 пункт "б").
Оскільки в ході розгляду цієї справи судом установлено, що Одеська міська рада, як власник земельної ділянки, заперечує проти визнання права власності ПП «Срібний Дюк» на самочинно збудовану будівлю, то задоволення  позовних вимог щодо зобов`язання відповідача звільнити самочинно зайняту земельну ділянку комунальної власності шляхом приведення самочинно реконструйованої нежитлової будівлі за власний рахунок у відповідність до технічного паспорту, виготовленого КП “Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості” станом на 13.04.1999р., узгоджується з наведеними положеннями Земельного кодексу України та приписами частини 4 статті 376 ЦК України.
Враховуючи викладене, оскільки земельна ділянка, на якій перебуває спірний об`єкт нерухомого майна належить територіальній громаді міста Одеси, рішення щодо передачі у власність або користування цієї земельної ділянки ПП «Срібний Дюк» не приймалось, розташоване на ній нерухоме майно є самочинно збудованим об`єктом, наявність якого на земельній ділянці порушує інтереси держави в особі територіальної громади м. Одеса на розпорядження та користування цією ділянкою, а рішення державних реєстраторів про реєстрацію за відповідачем права власності на вказане нерухоме майно підлягають скасуванню, колегія суддів вважає, що самочинно збудований об`єкт за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57 повинен бути знесений особою, яка здійснила таке будівництво.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком місцевого суду про необхідність відмови у задоволенні заявленої прокурором позовної вимоги про припинення права власності ПП „Срібний Дюк” на об`єкт нерухомого майна в м. Одесі по вул. Балківській, 57, загальною площею 149,4 кв.м., з посиланням на приписи ч. 1 ст. 346 ЦК України, а також на те, що прокурором у поданій до суду позовній заяві не наведено передбачених ЦК України правових підстав для припинення права власності  ПП „Срібний Дюк”  на об`єкт нерухомого майна та  відсутність в матеріалах справи судового рішення про скасування прийнятого державним реєстратором рішення №40983182 від 07.05.2018р. про проведення державної реєстрації права власності  на  об`єкт нерухомого майна площею 34 кв. м.
За змістом статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частини 1, 2 статті 4 зазначеного Кодексу).
Отже, у розумінні наведених положень правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом відкриття провадження у справах здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.
Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.
За змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.
Зазначеними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Надаючи правову оцінку належності обраного заінтересованою особою способу захисту, судам слід зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ акцентував, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.
Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається цією статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема його застосування не повинно бути ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти Украни" вд 05.04.2005).
Отже, зрештою ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, а це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Наведену правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16, від 12.12.2018 у справі №570/3439/16-ц, від 27.11.2018 у справі №905/2260/17.
За змістом пункту 1 частини 1 статті 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Відповідно до статті 11 зазначеного Закону державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав. Втручання, крім випадків, передбачених цим Законом, будь-яких органів влади, їх посадових осіб, юридичних осіб, громадян та їх об`єднань у діяльність державного реєстратора під час проведення реєстраційних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
У частині 2 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній до 16.01.2020, яка діяла на час прийняття оскаржених рішень державних реєстраторів) було унормовано порядок внесення записів до Державного реєстру прав, змін до них та їх скасування.
Зокрема, за змістом зазначеної норми у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав. У разі скасування судом документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав до 01.01.2013, або скасування записів про державну реєстрацію прав, інформація про які відсутня в Державному реєстрі прав, запис про державну реєстрацію прав вноситься до Державного реєстру прав та скасовується.
Однак, згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству", який набрав чинності з 16.01.2020, статтю 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" викладено у новій редакції.
Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини 3 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній із 16.01.2020) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Отже, в розумінні положень наведеної норми у чинній редакції (яка діяла на час прийняття судом попередньої інстанції оскаржуваного судового рішення у цій справі), на відміну від положень частини 2 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у попередній редакції, яка передбачала такі способи судового захисту порушених прав як скасування записів про проведену державну реєстрацію прав та скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, наразі способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є судове рішення про скасування рішення державного реєстратора щодо державної реєстрації прав; судове рішення про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав; судове рішення про скасування державної реєстрації прав.
При цьому, з метою ефективного захисту порушених прав законодавець уточнив, що ухвалення зазначених судових рішень обов`язково має супроводжуватися одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Водночас, Верховним Судом у постановах від 30.06.2020 у справі №922/3130/19 та від 20.08.2020 у справі №916/2464/19 наведено висновок про застосування статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", згідно з яким пред`явлення позову про скасування рішення державного реєстратора є належним способом захисту порушеного права. 
Суд попередньої інстанції не врахував, що, у даному випадку, цей спір слід розглядати як спір, пов`язаний із захистом права власника земельної ділянки на розпорядження такою ділянкою, оскільки позов заявлено прокурором для захисту прав та законних інтересів саме на земельну ділянку, на якій розташовано зареєстроване як об`єкт нерухомості майно. Тобто, предметом спору є порушення права землевласника з боку відповідача.
          Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду попередньої інстанції про те, що, пред`явивши позов про припинення права власності ПП „Срібний Дюк” на об`єкт нерухомого майна в м. Одесі по вул. Балківській, 57, загальною площею 149,4 кв.м., прокурор скористався неналежним і неефективним способом захисту прав і не навів передбачених ЦК України правових підстав для припинення права власності  ПП „Срібний Дюк”  на об`єкт нерухомого майна.
  Також, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурором, крім вимоги про скасування рішень державних реєстраторів та припинення права власності ПП „Срібний Дюк” на об`єкт нерухомого майна, загальною площею 149,4 кв.м., пред`явлено вимоги про усунення перешкод в користуванні та розпорядженні земельною ділянкою, на що суд першої інстанції не звернув уваги з точки зору захисту (відновлення) порушеного права позивача, саме як землевласника.
Крім того, абзацом 12 частини 2 статті 16 ЦК України визначено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Частиною 2 ст. 346 ЦК України також передбачено, що право власності може бути припинене в інших випадках, встановлених законом.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що прокурором, у даному випадку, обрано належний спосіб захисту, тому погоджується з доводами скаржника про те, що в разі задоволення пред`явленого ним позову буде відновлено порушене право Одеської міської ради, як власника земельної ділянки.
Отже, висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення пред`явленої прокурором позовної вимоги про припинення права власності ПП „Срібний Дюк” на об`єкт нерухомого майна в м. Одесі по вул. Балківській, 57, загальною площею 149,4 кв.м., через обрання ним неналежного способу захисту та її недоведеність є таким, що не ґрунтується на вимогах законодавства та дослідженні усіх обставин і зібраних у справі доказів та доводів учасників справи.
Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову прокурора.
Проте, якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення ст. 267 ЦК України та вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму ЦК України).
За визначенням ст. 256 ЦК України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Частиною 3 ст. 267 ЦК України передбачено можливість застосування позовної давності лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом.
В процесі розгляду справи відповідачем до ухвалення місцевим господарським судом рішення подано заяву про застосування наслідків спливу позовної давності.
За змістом ч. 1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.
Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.
За приписами ч. 5 ст. 267 ЦК України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропущення позовної давності. Питання щодо поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини.
Для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) моменти. Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться в ст. 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав. Таким чином, доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо, оскільки позивач повинен також довести той факт, що він не міг довідатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. В свою чергу, відповідач повинен довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше.
Відмовляючи у задоволенні позову у зв`язку з пропуском позовної давності, про застосування наслідків спливу якої заявлено відповідачем, на підставі ч. 4 ст. 267 ЦК України, суд першої інстанції виходив із того, що з наданих ПП „Срібний Дюк”   доказів, а саме акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудування від 30.09.2015р., складеного Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, вбачається обізнаність зазначеної особи із фактом проведення відповідачем реконструкції. Правонаступником Державної архітектурно-будівельної інспекції  згідно з рішенням Одеської міської ради №6908-VI від 10.09.2015р. є Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, найменування якої було змінено на Управління державного  архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. При цьому, згідно вказаного рішення Інспекція підзвітна і підконтрольна Одеській міській раді, підпорядкована її виконавчому комітету, міському голові, заступнику міського голови.
З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що Одеська міська рада  могла довідатись про порушення своїх прав у зв`язку із проведенням  ПП „Срібний Дюк” будівельних робіт за відсутності  передбачених законом  документів, починаючи з  30.09.2015р., і що строк позовної давності  для звернення як Одеської міської ради, так і Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до суду із вимогою про звільнення  самовільно зайнятої  земельної ділянки шляхом приведення самочинно реконструйованої нежитлової будівлі у відповідність до технічного паспорту виготовленого станом на  13.04.1999р., повинен  обраховуватись з 30.09.2015р., тобто з дати встановлення  факту здійснення відповідачем реконструкції павільйону за відсутності передбачених чинним законодавством документів. Приймаючи до уваги заяву відповідача  про застосування позовної давності до позовних вимог  прокурора про  звільнення  самочинно зайнятої земельної ділянки комунальної власності Одеської міської ради шляхом приведення самочинно реконструйованої нежитлової будівлі у відповідність до технічного паспорту виготовленого станом на  13.04.1999р., враховуючи відсутність    клопотання  позивачів  про визнання  поважними причини пропуску строку позовної давності, суд, керуючись ст. 267 ЦК України, дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог прокурора у названій частині з підстав пропуску позивачами трирічного строку позовної давності, який сплинув  30.09.2018р. 
Згідно зі ст. 266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).
Реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу приписів частини другої статті 376 ЦК України не змінює правовий режим такого будівництва як самочинного.  З наведеного суд зробив висновок, що  державна  реєстрація права власності на  об`єкт нерухомого майна  не змінює правового режиму спірного  об`єкта, а, отже, вимога про скасування рішень  державних реєстраторів  є похідною вимогою  до вимоги про звільнення  самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом приведення самочинно реконструйованої нежитлової будівлі у відповідність до технічного паспорту виготовленого станом на  13.04.1999р. Враховуючи висновки суду  про сплив позовної  давності  до основної вимоги  про звільнення  самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом приведення самочинно реконструйованої нежитлової будівлі у відповідність до технічного паспорту виготовленого станом на  13.04.1999р., керуючись  приписами ст. 266 ЦК України, господарський суд дійшов висновку про сплив позовної давності до заявлених прокурором  похідних позовних вимог  в частині  визнання недійсними та скасування рішень державного реєстратора Махортова І.О. №40983358 від 07.05.2018р. та державного реєстратора  Макаркіна А.К. за №47607336 від 03.07.2019р.
          Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками місцевого суду, оскільки вони зроблені без аналізу та врахування всіх даних, що містяться в матеріалах справи, та вимог закону що регулює спірні правовідносини. 
Так, у статті 268  ЦК України  наведено невичерпний перелік вимог, на які позовна давність не поширюється. У частині другій цієї статті передбачено, що законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність. Але в деяких випадках позовна давність не може поширюватись і на інші категорії вимог, хоча про це прямо й не зазначено у законі.
Так, позовна давність не може поширюватися на вимоги про усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном (стаття 391  ЦК України, ст. 152 Земельного кодексу України ), оскільки в такому разі йдеться про так зване триваюче правопорушення. Отже, власник може пред`явити такий позов у будь-який час незалежно від того, коли почалося порушення його прав. Обов`язковою умовою негаторного позову є існування порушення прав власника на час пред`явлення такого позову. 
Отже, заява відповідача про застосування позовної давності задоволенню не підлягає з тих причин, що на позовну вимогу прокурора про зобов`язання ПП «Срібний Дюк» звільнити самочинно зайняту земельну ділянку комунальної власності Одеської міської ради, шляхом приведення самочинно реконструйованої нежитлової будівлі за власний рахунок у відповідність до технічного паспорту виготовленого станом на  13.04.1999р., не поширюються наслідки спливу позовної давності, оскільки вказана вимога заявлена у спосіб припинення дії яка порушує право територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради на користування належним їй майном, яке з володіння територіальної громади м. Одеси не вибуло, а тому допоки вона є власником нерухомого майна, вона не може бути обмежена у праві звернутися до суду з позовом про усунення   перешкод у здійсненні права користування та розпорядження цим майном, відтак негаторний позов може бути пред`явлено упродовж всього часу тривалості відповідного правопорушення.
У даному випадку має місце триваюче порушення прав територіальної громади м.  Одеси на повернення самочинно зайнятої відповідачем земельної ділянки комунальної форми власності, тому власник земельної ділянки в особі Одеської міської ради може пред`явити позов про припинення порушення його прав, у тому числі зобов`язання звільнення земельної ділянки, у будь-який час незалежно від того, коли почалося порушення його прав. Обов`язковою умовою негаторного позову є існування порушення прав власника на час пред`явлення такого позову, що повністю відповідає обставинам існуючого спору.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що заявлені прокурором позовні вимоги, зокрема, про скасування рішень державних реєстраторів №40983358 від 07.05.2018р. і №47607336 від 03.07.2019р. та припинення права власності відповідача на спірний об`єкт нерухомого майна загальною площею 149,4 кв.м. є самостійними та рівнозначними за своєю правовою природою, оскільки можуть заявлятися самостійно і без вимоги про звільнення самочинно зайнятої земельної ділянки, а тому не можуть визнаватись судом ані «похідними», ані додатковими.
Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, оскаржуване рішення державного реєстратора КП «Реєстраційна служба Одеської області» Махортова І.О. індексний номер 40983358 внесене 07.05.2018, а рішення державного реєстратора КП «Будинок юстиції» Макаркіна А.К. індексний номер 47607336 – 03.07.2019. Отже, перебіг строку позовної давності щодо звернення до суду з позовом починається відповідно із вказаних дат. Прокурор звернувся до господарського суду з даним позовом 01.06.2020 року, отже в межах загального строку позовної давності.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що приймаючи оскаржуване рішення про відмову у задоволенні позову місцевий господарський суд надав невірну юридичну оцінку обставинам справи, припустився невідповідності викладених у рішенні висновків фактичним обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.
Згідно з ст. ст. 123, 129 ГПК України за рахунок відповідача прокурору підлягають відшкодуванню судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції в сумі 8 408 грн. та за подання і розгляд апеляційної скарги в сумі 12  612 грн., а всього в сумі 21 020 грн.

Керуючись ст.ст. 253, 254, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
          
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення господарського суду Одеської області від 10 листопада 2020 у справі               № 916/1562/20 скасувати.
Позов задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати рішення державного реєстратора комунального підприємства „Реєстраційна служба Одеської області” Махортова І.О. про реєстрацію змін до об`єкта нерухомого майна, індексний номер рішення 40983358 від 07.05.2018р.
Визнати незаконним та скасувати рішення державного реєстратора комунального підприємства „Будинок юстиції” Макаркіна А.К. про реєстрацію змін до об`єкта нерухомого майна, індексний номер рішення 47607336 від 03.07.2019р. 
Припинити право власності Приватного підприємства „Срібний Дюк” на 1/1 об`єкта нерухомого майна за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, загальною площею: 149,4 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1547460951101); 
Зобов`язати Приватне підприємство „Срібний Дюк” звільнити самочинно зайняту земельну ділянку комунальної власності Одеської міської ради шляхом приведення самочинно реконструйованої нежитлової будівлі, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 57, за власний рахунок у відповідність до технічного паспорту виготовленого КП “Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості” від 13.04.1999р.
Стягнути з Приватного підприємства „Срібний Дюк” (65110, м. Одеса, вул. Розкидайлівська, 56, кв.2, код ЄДРПОУ: 30248773) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, код ЄДРПОУ 03528552, рахунок отримувача: UA808201720343100002000000564; банк отримувача: ДКСУ у м. Києві; МФО 820172) судові витрати в сумі 21 020 грн.
Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повна постанова складена 07.06.2021.

Головуючий  суддя:                                                                       Бєляновський В.В.

          Судді:                                                                                     Богатир К.В.

                                                                                                          Філінюк І.Г.