П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
30 березня 2021 року                                                                                  м. Київ
 
Справа № 22-5057                                                 Головуючий у 1-й інстанції: Саадулаєв А. І. 
Унікальний № 761/24929/20                                                                Доповідач- Пікуль А. А.

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
                    головуючого                                       Пікуль А. А.
                    суддів                                                  Іванової І. В.
                                                                                 Невідомої Т. О.
 
за участю секретаря                           Осінчук Н. В.
                    
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційними скаргами Ковтуна Андрія Миколайовича в інтересах Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року та на додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», третя особа: Тимчасово виконуючий обов`язки президента Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» Котін Петро Борисович, про визнання незаконним та скасування повідомлення про внесення змін до посадової інструкції, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 
 
у с т а н о в и в:
 
У серпні 2020 року ОСОБА_1 пред`явив в суд позов до ДП «НАЕК «Енергоатом», третя особа: Тимчасово виконуючий обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» Котін П. Б., про визнання незаконним та скасування повідомлення про внесення змін до посадової інструкції, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просив визнати незаконним та скасувати повідомлення № 50-01-18-3 про внесення змін до посадової інструкції заступника директора з правових питань ИД-Р.9.50.001-17 (Зміна № 1), затверджене 23 січня 2019 року; визнати незаконним та скасувати наказ ДП «НАЕК «Енергоатом»від 16 липня 2020 року № 664-к «Про звільнення заступника директора з правових питань ВП АК ОСОБА_1 »; поновити ОСОБА_1 на роботі у ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом» на посаді заступника директора з правових питань ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом»; стягнути з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 липня 2020 року до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову становив 66 497 грн 22 коп (т. 1, а. с. 1-11).
Позовні вимоги були обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 відповідно до наказу № 02-к від 15 січня 2020 року був прийнятий на роботу до ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом». З 25 березня 2014 року ОСОБА_1 працює на посаді Заступника директора з правових питань ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом».
Позивач не є посадовою особою, проте директором ВП «Атомкомплект» 23 січня 2019 року було затверджено Повідомлення № 50-01-18-3 (Зміна № 1), відповідно до якого заступника директора з правових питань ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом» було віднесено до посадових осіб, у тому числі тих, на яких поширюються вимоги та обмеження, визначені антикорупційним законодавством та Антикорупційною програмою ДП «НАЕК «Енергоатом».
Повідомлення № 50-01-18-3 (Зміна № 1) не було погоджено (наявні зауваження) начальником виробничо-технічного відділу, начальником юридичного відділу, а також цеховим профспілковим комітетом ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом».
Зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Однак повідомлення № 50-01-18-3 про внесення змін до Посадової інструкції заступника директора з правових питань ИД-Р.9.50.001-17 (Зміна № 1) не є зміною істотних умов праці та його не можна вважати таким, що поширюється на посадові обов`язки ОСОБА_2 .
Повідомлення № 50-01-18-3 про внесення змін до Посадової інструкції заступника директора з правових питань ИД-Р.9.50.001-17 (Зміна № 1) є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки: відсутні підстави для внесення змін до Посадової інструкції, позаяк не було перерозподілу обов`язків між працівниками у зв`язку зі скороченням чисельності, раціональним розподілом праці; не затверджено наказом керівника відповідача; відсутня згода працівника.
В порушення ст. 32 КЗпП України позивача за 2 місяці попереджено не було, а було ознайомлено з повідомленням № 50- 01-18-3 (Зміна № 1) лише 11 травня 2019 року (тобто майже через 3,5 місяця), про що свідчить Акт від 11 травня 2019 року, складений відповідачем. Відповідач наказ про припинення трудового договору з ОСОБА_1 , заступником директора з правових питань ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом», за п. 6 ст. 36 КЗпП України (відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці) протягом двох місяців з моменту відмови позивача від підписання повідомлення № 50-01-18- 3 (Зміна № 1), тобто з 11 травня 2019 року, не приймав. Також, за період з 23 січня 2019 року по 16 липня 2020 року, відповідач жодних вимог, пов`язаних з повідомленням № 50-01-18-3 (Зміна № 1) до позивача не пред`являв.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 16 липня 2020 року № 664-к «Про звільнення заступника директора з правових питань ВП АК ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на роботі у ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом» на посаді заступника директора з правових питань ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом».
Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 липня 2020 року по 02 грудня 2020 року - 395 788 грн 13 коп. (сума зазначена без врахування податків і обов`язкових платежів).
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Додатковим рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року заяву представника позивача, адвоката Нефьодова С. М., про постановлення додаткового рішення в частині відшкодування судових витрат у цивільній справі задоволено частково.
Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 35 576 грн 85 коп. витрат на професійну правничу допомогу та 2 709 грн 05 коп. - судового збору.
В іншій частині заяви відмовлено.
Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» у дохід держави 1 248 грн 83 коп. судового збору.
 
Не погодившись з рішеннями суду, представник ДП «НАЕК «Енергоатом» подав апеляційні скарги, в яких, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до постановлення незаконного та необґрунтованого рішення, просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити повністю, а також скасувати додаткове рішення від 01 лютого 2021 року і  ухвалити нове рішення про відмову у відшкодуванні витрат на професійну правничу допомогу та судового збору (т. 2, а. с. 142-145а, 169-174).
 
Рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування повідомлення про внесення змін до посадової інструкції сторонами не оскаржується, а тому у апеляційному порядку в цій частині не переглядається. 
 
У письмових пояснень на апеляційну скаргу представник  ОСОБА_1 , адвокат Нефьодов С.М., вказує, що суд першої інстанції на підставі належних та допустимих доказів дійшов вірного висновку, що відповідачем при звільнені позивача із займаної посади прийняті суперечливі рішення щодо зміни істотних умов праці, зміни в організації виробництва і праці, скорочення штату працівників, тому рішення є правильним і підлягає залишенню без змін (т. 2, а. с. 188-197)
 
Заслухавши доповідь судді Пікуль А. А., пояснення учасників справи: представника ДП «НАЕК «Енергоатом», Ковтуна А. М., який підтримав подані апеляційні скарги та просив суд їх задовольнити; представника ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив суд залишити оскаржуване рішення та додаткове  рішення без змін, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія доходить висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а оскаржувані - рішення та додаткове рішення, скасуванню  з таких підстав.
При розгляді справи в суді першої інстанції встановлені наступні обставини.
Згідно з наказом від 15 січня 2010 року № 02-к позивача було прийнято на роботу до ВП «Атомкомплект» ДП «ПАЕК «Енергоатом» на посаду начальника відділу правового забезпечення з 15 січня 2010 року, з встановленням посадового окладу в розмірі 7 177 грн на місяць (а. с. 31).
На посаді заступника директора з правових питань ВП «Атомкомплект» позивач працював з 25 березня 2014 року (накази від 24 березня 2014 року № 138-к, у редакції наказу від 24 червня 2014 року № 401-к).
Права та обов`язки позивача на посаді заступника директора з правових питань врегульовано посадовою інструкцією № ИД-Р.50.001-17, затвердженою 16 травня 2017 року (а. с. 33-42).
Відповідно до повідомлення № 50-01-18-3 від 23 січня 2019 року про внесення змін до «Посадової інструкції заступника директора з правових питань ИД-Р 9.50.001-17 (Зміна № 1)» заступник директора з правових питань ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом» є посадовою особою, на яку поширюються вимоги та обмеження, визначені антикорупційним законодавством та Антикорупційною програмою ДП «НАЕК «Енергоатом» (а. с. 43-45).
Відповідно до акта про відмову від підпису про ознайомлення із змінами до посадової інструкції від 11 травня 2019 року, засвідчено факт відмови від підпису про ознайомлення із змінами до «Посадової інструкції заступника директора з правових питань ИД-Р 9.50.001-17, внесеними Повідомленням № 50-01-18-3 від 23 січня 2019 року (Зміна № 1)» з боку заступника директора з правових питань ОСОБА_1 (а. с. 47).
Наказом № 49 від 19 червня 2020 року щодо зміни організаційної структури та штатного розпису ВП «Автокомплект» пунктом 1.1. виключено з організаційної структури та штатного розпису посаду заступника директора з правових питань, а наступним пунктом включено до організаційної структури та штатного розпису посаду заступника директора - технічного директора (а. с. 49-50).
24 червня 2020 року ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення, наказом ВП «Автокомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом» від 19 червня 2020 року № 49 «Щодо зміни організаційної структури та штатного розпису ВП «Автокомплект» та вакансіями ДП «НАЕК «Енергоатом» (а. с. 56).
Із змісту вказаного повідомлення убачається, що до штатного розпису внесено зміни, внаслідок чого скорочена посада заступника директора з правових питань. Позивачу запропоновано розглянути вакантні посади, наявні у компанії, без конкретизації їх переліку та попереджено про те, що у разі відмови продовжувати роботу в ДП «НАЕК «Енергоатом» трудовий договір буде розірвано, згідно із п. 1 ст. 40 КЗпП України, після спливу двохмісячного строку з дати одержання цього попередження (а. с. 56).
При цьому, відповідно до наявної в матеріалах справи копії попередження, позивачем зазначено про те, що він претендує на посади: заступника директора з адміністративно-господарських питань та закупівель ВП «КБ «Атомприлад»; начальника управління ВП «Енергоатом-Трейдинг» (а. с. 56).
Відповідно до заяви ОСОБА_1 від 01 липня 2020 року, позивач просив роботодавця про переведення його на посаду заступника директора з адміністративно-господарських питань та закупівель ВП «Конструкторське бюро «Атомприлад» із збереженням встановлених умов оплати праці (а. с. 57).
Однак наказом від 16 липня 2020 року № 664-к ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці (а. с. 48).
За встановлених обставин, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, районний суд виходив з такого.
Відповідачем при звільненні позивача із займаної посади заступника директора з правових питань прийнято суперечливі рішення щодо зміни істотних умов праці, зміни в організації виробництва і праці, скорочення штату працівників. Крім цього, відповідач, проводячи звільнення за п. 6 ст. 36 КЗпП України, письмово не попередив працівника про звільнення за цією підставою, не виконавши обов`язку щодо чіткого зазначення, які саме істотні умови праці зміняться, оскільки саме конкретизація змін істотних умов праці у попереджені дає змогу працівнику свідомо вирішити для себе питання, чи має він намір продовжувати дію трудового договору з конкретним працедавцем.  Почавши процедуру звільнення з підстав п. 1. ст. 40 КЗпП України, відповідачем також порушено гарантії передбачених статтею 49-2 КЗпП України, відповідно до якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Позивач виявив бажання продовжити роботу із тим самим роботодавцем, проте був звільнений до спливу двохмісячного терміну та з інших підстав, про які його не попереджено.
Задовольняючи частково заяву представника позивача, адвоката Нефьодова С. М., про постановлення додаткового рішення в частині відшкодування судових витрат районний суд виходив з того, що частина понесених витрат н правничу допомогу не пов`язана із розглядом справи та дійшов висновку, що до витрат, пов`язаних із наданням професійної правничої допомоги належати витрати лише на суму 35 576 грн 85 коп., а саме: п. п. 1-2, 4-13, 19-26, 29-31, 33-37, 41-43, 45.
 
При перевірці указаних висновків районного суду у контексті доводів апеляційної скарги відповідача апеляційний суд  доходить наступних висновків.
Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції доказів суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що указані висновки районного суду не відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону. Судом порушені встановлені ст.89 ЦПК України правила оцінки доказів та невірно застосовано до спірних правовідносин положення КЗпП України.
Проведення власником заходів щодо зміни організації виробництва і праці - це виключне повноваження власника. Водночас такі зміни не повинні означати примусу до праці. Таке питання вирішується частиною третьою ст. 32 КЗпП України.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 32 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
На власника покладено обов`язок попередити працівника за два місяці про майбутні зміни в організації виробництва і праці, а також про зміни істотних умов його праці, що викликаються змінами в організації виробництва і праці.
Попередження - це пропозиція працівникові продовжувати роботу після того, як власник з додержанням встановленого строку змінить істотні умови праці. Працівник може цю пропозицію прийняти і продовжувати роботу при змінених істотних умовах праці, а може відмовитися від продовження роботи у зв`язку із змінами істотних умов праці.
          Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п. 6 ст. 36 цього Кодексу (ч. 4 ст. 32 КЗпП України).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.
          Закон детально не регламентує порядок переведення працівника за його згодою на роботу в нових умовах і не встановлює, що передбачена п. 6 ст. 36 КЗпП України відмова працівника від переведення на роботу в нових умовах має бути у письмовій формі.
Конструкція норми ст. 36 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що у спорі працівника з роботодавцем про незаконність звільнення за пунктом 6 цієї статті обов`язок довести, що працівник відмовився від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці покладається саме на власника або уповноважений ним орган.
 
У даному випадку матеріали справи свідчать, що відповідно до повідомлення № 50-01-18-3 від 23 січня 2019 року про внесення змін до «Посадової інструкції заступника директора з правових питань ИД-Р 9.50.001-17 (Зміна № 1)» заступник директора з правових питань ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом» є посадовою особою, на яку поширюються вимоги та обмеження, визначені антикорупційним законодавством та Антикорупційною програмою ДП «НАЕК «Енергоатом» (т. 1, а. с. 43-45).
Актом про відмову від підпису про ознайомлення із змінами до посадової інструкції від 11 травня 2019 року засвідчено факт відмови від підпису про ознайомлення із змінами до «Посадової інструкції заступника директора з правових питань ИД-Р 9.50.001-17, внесеними Повідомленням № 50-01-18-3 від 23 січня 2019 року (Зміна № 1)» з боку заступника директора з правових питань Копуся А. А. (т. 1, а. с. 47).
23 червня 2020 року ОСОБА_1 подав у Комісію з трудових спорів ДП «НАЕК «Енергоатом» заяву, у якій, зокрема, зазначив, що він, ОСОБА_1 , відмовився від підпису про ознайомлення зі змінами до посадової інструкції, про що свідчить акт від 11.05.2019, тобто не погодився зі зміною істотних умов праці (т.1, а.с.164 зворот, 5 абзац).  
За наслідками розгляду цієї заяви Комісія по трудових спорах ДП «НАЕК «Енергоатом», зокрема, встановила, що заступник директора з правових питань ОСОБА_1 не погодився зі зміною істотних умов праці (про що він теж особисто визнає та вказує) і не вважає себе посадовою особою у розумінні Закону України "Про запобігання корупції" та Антикорупційної програми ДП «НАЕК «Енергоатом» (т.1, а.с.167). 
Після чого у службовій записці виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель на ім`я т. в. о. президента ДП «НАЕК «Енергоатом» № 10-17/1198 від 15.07.2020 повідомлено про виявлення факту відмови працівника працювати в нових умовах, що є підставою для припинення трудового договору (т.1, а.с.168-169).    
Наказом від 16 липня 2020 року № 664-к ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці (т. 1,  а. с. 48).
За таких обставин апеляційний суд доходить висновку, що відмовляючись 11 травня 2019 року від підпису про ознайомлення із змінами до «Посадової інструкції заступника директора з правових питань ИД-Р 9.50.001-17, внесеними Повідомленням № 50-01-18-3 від 23 січня 2019 року (Зміна № 1)», ОСОБА_1 не надав згоди на зміну істотних умов праці, відповідно, фактично відмовився від подальшого виконання трудових обов`язків із зміненими істотними умовами праці, а отже звільнення позивача, проведене наказом від 16 липня 2020 року № 664-к, тобто після спливу двомісячного терміну з часу повідомлення про зміну істотних умов праці, відповідає вимогам трудового законодавства.
Висновки районного суду про те, що позивача не було попереджено про звільнення за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та не зазначено які саме істотні умови зміняться, натомість позивача було звільнено з підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України  без попередження про таке звільнення за 2 місяці, є помилковими та такими, які прийняті з невірним встановленням обставин справи.
Із оспорюваного  у рамках даної справи наказу про звільнення від 16 липня 2020 року № 664-к убачається, що ОСОБА_1 звільнено із займаної посади саме за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (т. 1, а. с. 48).
При вирішенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі районний суд не звернув уваги на ту обставину, що ОСОБА_1 не був звільнений у зв`язку зі скороченням штату працівників, а тому його попередження 24.06.2020 про наступне вивільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України (т.1, а.с.56) не має правового значення для вирішення спору.
За таких обставин, оскільки, як вже зазначено вище, звільнення позивача із займаної посади за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства, апеляційний суд доходить висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1  про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до положень п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
 За правилом ч. 2 ст. 376 ЦПК неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на встановлені апеляційним судом: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції доходить висновку про наявність правових підстав для скасування рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалення в цій частині нового рішення про відмову у позові. У зв`язку  чим, додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року щодо розподілу судових витрат також підлягає скасуванню. 
Керуючись ст. ст. 367-368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційні скарги Ковтуна Андрія Миколайовича в інтересах Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року та на додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року задовольнити.
 
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у позові.
 
Додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року скасувати. 
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.
 
Повний текст постанови складений 05 квітня 2021 року.

Головуючий                                                                      А. А. Пікуль
 
Судді                                                                                  І. В. Іванова
 
Т. О. Невідома