ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" червня 2021 р.           Справа№ 911/3376/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Агрикової  О.В.
суддів:            Чорногуза М.Г. 
          Мальченко А.О.
 
Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,
за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання
розглянувши апеляційну скаргу
Фізичної особи - підприємця Білецького Олександра Васильовича
на рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2021 (повний текст рішення складено 09.03.2021)
у справі № 911/3376/20 (суддя Ейвазова А.Р.)
За позовом Фізичної особи - підприємця Білецького Олександра Васильовича
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард"
про стягнення 107237,61 грн., -
ВСТАНОВИВ:
У 2020 році Фізична особа - підприємець Білецький Олександр Васильович звернувся до Господарського суду Київської з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард" про стягнення 107 237, 61 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач порушив свої зобов`язання за договором поставки №24052019АБ від 24.05.2019 року в частині поставки товару у встановлений договором строк.
Рішенням Господарського суду Київської області від 19.02.2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що доказів надання позивачем ескізу або узгодження технічного завдання, передачі проекту або його замовлення не надано, а тому відповідач не порушив  своїх зобов`язань.
Не погодившись із прийнятим рішенням, Фізична особа - підприємець Білецький Олександр Васильович звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2021 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним через невідповідність обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права. Зокрема скаржник вважає, що за умов незаконного байдужого ставлення позивача до договору, потрібно було проявити відповідачем себе в встановлених діях, а саме або продати товар, який придатний до використання відповідно до зазначеної в договорі мети, або вжити заходів щодо отримання інформації від позивача щодо товару, і скористатися своїми правами за ч. 1, ст. 850 Цивільного кодексу України. При цьому, скаржник звертає увагу, що обов`язку за договором у позивача щодо надання ескізів, техзавдання тощо першим немає.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2021 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Білецького Олександра Васильовича на рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2021 року, розгляд справи вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання). Витребувано матеріали справи №911/3376/20 з Господарського суду Київської області.
29.04.2021 року до Північного апеляційного господарського суду з Господарського суду Київської області надійшли матеріали справи №911/3376/20.
05.05.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард", відповідача у справі,  надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останні просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін
12.05.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Фізичної особи - підприємця Білецького Олександра Васильовича, позивача у справі надійшла заява про розгляд апеляційної скарги в судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 року розгляд справи призначено на 16.06.2021 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 року виправлено описку, допущену в пункті 1 резолютивної частині ухвали Північного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 року по справі №911/3376/20 та зазначено в 1 пункті резолютивної частині ухвали Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2021 року по справі 911/3376/20 "Розгляд справи №911/3376/20 призначити на 30.06.2021 року. Судове засідання відбудеться о 10 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літера А. Зал №10 (2 поверх).".
09.06.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Фізичної особи - підприємця Білецького Олександра Васильовича, позивача у справі надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2021 року клопотання Фізичної особи - підприємця Білецького Олександра Васильовича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в Центральному апеляційному господарському суді задоволено.
29.06.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард", відповідача у справі, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням представника у відпустці без долучення відповідних доказів.
В судовому засіданні 30.06.2021 року представники позивача надали усні пояснення по справі, відповіли на запитання суду, просили задовольнити апеляційну скаргу. Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.
Згідно з п. 11, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представника відповідача. 
Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 24.05.2019 року між ФОП Білецький О.В. (покупець) та ТОВ "Авангард" (постачальник) укладено договір поставки №24052019АБ (далі - договір), за умовами якого постачальник зобов`язався в порядку та на умовах, визначених договором, виготовити та поставити продукцію, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити продукцію (п.1.1 договору). (а.с.9-13).
Згідно п. 1.2 договору найменування, кількість та ціна продукції визначається у специфікації, яка є невід`ємною частиною договору.
Відповідно до п. 1.3 договору виготовлення та поставка продукції здійснюється за замовленням покупця, одиниця продукції має відповідати затвердженому сторонами ескізу, який є додатком до договору.
Пунктом 3.2 сторонами погоджено порядок та строки оплати, відповідно до яких: авансовий платіж у розмірі 70% від вартості замовлення, погодженого у специфікації, здійснюється покупцем протягом 3 банківських днів з моменту підписання відповідної специфікації;  наступні 30% вартості продукції сплачується протягом 3 банківських днів після дати підписання сторонами акту прийому-передачі продукції.
Згідно п.п. 5.2, 5.3 договору термін поставки продукції зазначені у специфікації до вказаного договору; продавець зобов`язаний надати покупцю повідомлення про готовність продукції до відвантаження.
Відповідно до п. 12.1 договору усі повідомлення, запити, вимоги або будь-яка інша кореспонденція за вказаним договором, виконується в письмовій формі; пропозиції постачальника залишаються без зобов`язань до тих пір, поки замовлення (замовлення на поставку) не буде підтверджено постачальником в письмовій формі; в інших випадках рахунок-фактура постачальника вважається підтвердженням замовлення. 
Як погоджено сторонами п. 12.2 договору, для прискорення обміну інформацією допускається попереднє направлення документів з застосуванням електронних засобів зв`язку (факсу, електронної пошти);  отримані у такий спосіб документи чи документи в електронній формі визнаються сторонами як офіційні, якщо їх оригінали в подальшому були направлені з дотриманням правил, передбачених п. 12.1 вказаного договору.
Зазначений договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020 (п. 13.1 договору).
В матеріалах справи наявна специфікація №1 від 24.05.2019 року, що є додатком №1 до відповідного договору (а.с.14-15), якою визначено найменування, кількість та ціну продукції та загальну її суму - 133 173,24грн. Строк поставки такої продукції сторонами в даній специфікації не погоджений, а визначені лише умови поставки: EXW м.Вишневе, вул.Київська, 29.
Колегія суддів також звертає увагу, що зі змісту даної специфікації вбачається, що технічне завдання буде узгоджуватись по факту проектування та виробництва.
06.06.2019 року позивачем перераховано відповідачу 93 221, 27грн платіжним дорученням №2  з призначенням платежу: "передплата за виготовлення автомату згідно рахунку-фактури №АВ-0292 від 04.06.2019 року" (а.с.17).
В подальшому, 14.01.2020 року між сторонами укладено додаткову угоду (а.с.16), якою зафіксовано термін відвантаження товару, виготовленого згідно технічного завдання, -. не пізніше 29.05.2020 року.
В матеріалах справи наявна претензія позивача від 05.10.2020 року, у якій позивач просив повідомити про причини затримки поставки продукції, вимагав її поставки та сплати пені та процентів відповідно до ст. 625 ЦК України (а.с.79-80).
13.11.2020 року позивачем на адресу відповідача направлено заяву про відмову від прийняття виконання за договором (а.с.18-19), що підтверджується описом вкладення (а.с.20) та накладною №4900301552861 (а.с.21).
У вказаному листі позивач, посилаючись на не виконання зобов`язання відповідачем у встановлений строк - до 29.05.2020 року, повідомив, що втратив інтерес до нього, та вимагав повернути грошові кошти у розмірі 93 221, 27грн.
В свою чергу, 16.11.2020 року відповідачем направлено позивачу повідомлення №19 від 30.10.2020 року про готовність продукції та необхідність її приймання 04.11.2020 року в 10:00, що підтверджується накладною №0815400736824 та фіскальним чеком (а.с.82). При цьому, повідомлення про вручення позивачу 03.12.2020 року надано щодо іншого поштового відправлення - №0319408314050 (а.с.82). Отже, доказів отримання вказаного повідомлення позивачем матеріали справи не містять.
Позивачем також долучено до матеріалів справи кредитний договір №103.10-10-154/КД від 04.06.2019 року, який укладено між позивачем  (позичальник) та ПАТ "Державний ощадний банк України" (банк) за умовами якого банк зобов`язався надати, а позичальник отримати, належним чином використовувати та повернути кредит у розмірі, визначеному в ст. 3 вказаного договору та сплатити проценти за користування кредитом, комісійні винагороди та інші платежі в порядку та на умовах вказаного договору (п.2.1 кредитного договору). (а.с.22-33, далі - кредитний договір), 
Статтею 3 вказаного кредитного договору банком та позивачем погоджено наступні умови: сума кредиту  - 150       000,00грн; кредит надається одноразово з остаточним терміном повернення не пізніше 03.06.2021; процентна ставка є фіксованою та нараховується і сплачується в розмірі 30% річних; цільове призначення кредиту - придбання основних засобів.
Надання банком кредиту у розмірі 150 000грн позивачу відповідно до умов вказаного договору підтверджується меморіальним ордером №2794556905 (#312794556905) (а.с.72).
Отже спір у справі на думку позивача виник у зв`язку з тим, що у відповідача наявний обов`язок повернути перераховані позивачем грошові кошти, оскільки позивач відмовився від прийняття виконання за договором, та враховуючи невиконання своїх зобов`язань відповідачем позивач просить застосувати до відповідача відповідальність, встановлену договором та чинним законодавством за порушення взятих на себе зобов`язань, а також відшкодувати збитки у вигляді витрат по оплаті позивачем процентів за період з червня 2020 року по жовтень 2020 року, заподіяних не виконанням зобов`язань відповідачем.
Дослідивши матеріли справи колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог в повному обсязі виходячи з наступного.
Пунктом 1 ч. 2          ст. 11 Цивільного кодексу України          встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.
Як визначено ч.4 ст.179 ГК України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
У відповідності до ч. 2 ст. 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір); до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Колегія суддів зазначає, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є змішаним договором, оскільки спірний договір поставки передбачає виготовлення та поставку продукції, цей договір містить ознаки договору підряду.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837     ЦК України).
Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Стосовно вимоги про стягнення заборгованості з повернення авансу, суд зазначає наступне.
Як було вище встановлено, 06.06.2019 року позивачем перераховано відповідачу 93 221, 27грн платіжним дорученням №2  з призначенням платежу: "передплата за виготовлення автомату згідно рахунку-фактури №АВ-0292 від 04.06.2019 року" (а.с.17).
Відповідно до додаткової угоди від 14.01.2020 року, термін відвантаження товару, виготовленого згідно технічного завдання, -. не пізніше 29.05.2020 року. (а.с. 16).
Матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем товару до 29.05.2020 року, а також на час звернення позивача до суду.
Позивач в свою чергу, листом від 13.11.2020 року відмовився від прийняття виконання за договором, оскільки відповідачем у встановлений строк - до 29.05.2020 року, своїх зобов`язань не виконано. (а.с. 18-19).
Відповідач не заперечує отримання вказаного вище листа.
У          статті 849 ЦК України визначено права замовника під час виконання роботи. Так, згідно з частиною 1 цієї норми замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Відповідно до частини 2          статті 849 ЦК України,     якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина 3          статті 849 ЦК України).
За змістом частини 4          статті 849 цього Кодексу          замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Отже, у          статті 849 ЦК України          передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт із виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).
Законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини 2          статті 849 ЦК України          у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (постанова Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №911/1433/18).
Таким чином, для правильного вирішення даного спору, необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника (позивача) права на відмову від договору підряду, яке відповідно до частини 2          статті 849 ЦК України          не є безумовним і пов`язано із діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим), з урахуванням умов укладеного між сторонами договору підряду.
Згідно п.п. 5.2, 5.3 договору термін поставки продукції зазначені у специфікації до вказаного договору; продавець зобов`язаний надати покупцю повідомлення про готовність продукції до відвантаження. Повідомлення надається електронним або факсимільним засобом зв`язку.
Матеріали справи не містять надсилання відповідачем повідомлення про готовність продукції до відвантаження до 29.05.2020 року електронним або факсимільним засобом зв`язку.
Також, як вже було встановлено колегією суддів, повідомлення №19 від 30.10.2020 року про готовність продукції не береться до уваги оскільки відсутні докази отримання такого позивачем повідомлення.
Поряд з цим, п.1.3 договору визначено, що продукція виготовляється та поставляється відповідачем на замовлення позивача та має відповідати ескізу, який є додатком до договору.
Доказів існування такого додатку не надано.
При цьому колегія суддів зазначає, що зі змісту умов договору, специфікації та додаткової угоди не вбачається саме на кого покладається обов`язок розроблення ескізу або технічного завдання, на замовника або на виконавця.
Проте, під час розгляду даної справи сторонами не надано доказів погодження у належній формі технічного завдання ескізу, проекту відповідного механізму, виготовлення якого передбачено договором як результат об`єднання у взаємопов`язаний комплекс зазначеного у договорі обладнання та комплектуючих.
Однак колегія суддів звертає увагу, що відповідач прийняв від позивача аванс у розмірі 93     221, 27 грн., що в свою чергу говорить про намір позивача отримати замовлене за спірним договором, однак вказуючи на те, що позивач не надав ескізу, а тому відповідач не міг виконати свої обов`язки за договором колегія суддів критично оцінює, оскільки відповідач прийнявши від позивача аванс, погодивши термін виконання робіт до 29.05.2020 року, жодного разу не звернувся до позивача за отриманням ескізу, або ж не скористався правом передбаченим ст. 847 ЦК України.
Відповідно до статті 847 ЦК України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника:
1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника;
2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи;
3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.
Разом з цим, згідно ч. 1 ст. 850 ЦК України, замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. 
У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.
Сторони уклали договір у письмовій формі та визначили, що для прискорення обміну інформацією допускається попереднє направлення документів із застосуванням засобів електронних засобів зв`язку, однак, такі документи мають бути направлені у подальшому в оригіналі для того, щоб визнаватись сторонами офіційними.
З огляду на зазначене, колегія суддів не бере до уваги електронний доказ у паперовій копії, наданий відповідачем, щодо направлення проекту сформованого технічного завдання (а.с.78), оскільки відповідачем не надано доказів направлення у письмовій формі такого проекту позивачу. 
Отже, матеріали справи не містять жодного повідомлення відповідачем позивача щодо надання ескізу, або інших документів для виконання своїх обов`язків відповідачем, враховуючи отримання авансу та погодження строку виконання робіт.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Стаття 663 ЦК України передбачає, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
Частиною другою статті 693 ЦК України передбачено право покупця у разі порушення продавцем строку передання йому попередньо оплачених товарів або пред`явити вимогу про передання оплаченого товару, або вимагати повернення суми попередньої оплати (тобто відмовитися від прийняття виконання).
Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати.
Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця.
Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову.
Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.
Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.
Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Разом з тим, в силу ч.ч.1,2 ст.613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку; якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Як вбачається з матеріалів справи відповідач не виконав до 29.05.2020 року свій обов`язок щодо виготовлення та поставки товару, до позивача не звертався з вимогою затвердити ескіз та технічне завдання. Одночасно відсутні докази і звернення позивача щодо затвердження ескізу та технічного завдання.
Тобто, в даному випадку наявне неналежне виконання своїх зобов`язань за договором обох сторін, оскільки умовами договору передбачено, що товар, який виготовляється має відповідати затвердженому сторонами ескізу, який сторонами не було погоджено, а також жодною із сторін не було ініційовано дій щодо погодження такого ескізу.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що не погодження вказаного вище сторонами ескізу, не свідчить про те, що у відповідача не виникло зобов`язання з повернення суми попередньої оплати товару. Зобов`язання щодо повернення суми попередньої оплати, відповідно до положень частини першої статті 530 ЦК України, фактично виникло у відповідача у зв`язку із закінченням обумовленого сторонами строку поставки (29.05.2020 року), а також з моменту відмови позивача від прийняття виконання за договором, який виходячи із суті зобов`язання сторін є тим строком, після настання якого постачальник (продавець) усвідомлював протиправний характер неповернення грошових коштів. 
Таким чином у відповідача (постачальника, підрядника) виникло зобов`язання повернути позивачу (покупцю, замовнику) суму авансу (тобто сплатити грошові кошти) відповідно до частини другої статті 693 ЦК України та ст. 849 ЦК України. 
Отже, беручи до уваги, що відповідач не виконав свого обов`язку щодо виготовлення та поставки товару позивачу у строк до 29.05.2020 року, так і на момент розгляду даної справи, позивач правомірно скористався своїм правом визначеним ч. 2, ст. 693 ЦК України та ч. 2          статті 849 ЦК України, а саме відмовився від прийняття товару та просив повернути отримані грошові кошти в сумі 93     221, 27 грн.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо задоволення позовних вимог про стягнення заборгованості (авансу) в розмірі 93     221, 27 грн.
Щодо позовних вимог про стягнення 3% річних у розмірі 1 287, 21грн нарахованих за період з 01.06.2020 року по 18.11.2020 року, пені за період з 25.05.2020 року по 17.10.2020 року в розмірі 6 611, 22 грн. та збитків у вигляді витрат по сплаті процентів за вищезгаданим кредитним договором в розмірі 6 117, 91 грн. колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до положень ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків, сплата неустойки.
Частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник на вимогу кредитора у випадку прострочення грошового зобов`язання повинен сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції та три проценти річних з простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Водночас, колегією суддів в даному випадку встановлено неналежне виконання своїх зобов`язань за договором обох сторін у вигляді не погодження ескізу, який є невід`ємною частиною договору та якому мала відповідати продукція, тобто дія без якої кінцеве виконання договору є неможливим, а тому застосування правових наслідків порушення зобов`язань у вигляді пені та 3% річних в даному випадку є неможливим та необґрунтованим, а тому місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог в цій частині.
Щодо позовних вимог про стягнення збитків у вигляді витрат по сплаті процентів за вищезгаданим кредитним договором в розмірі 6 117, 91 грн. колегія суддів зазначає наступне.
Як визначено ст.218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. 
Згаданою нормою визначено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення; у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Згідно ч.1 ст.224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. В силу ч.2 відповідної норми,  під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. 
Відповідно до ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. 
Поряд з цим, для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: порушення зобов`язання; факт заподіяння збитків; причинний зв`язок між порушенням зобов`язання та збитками: вина.
Втім, оскільки в даній справі встановлено факт порушення зобов`язання, як позивачем так і відповідачем, а також позивачем не доведено, що укладення кредитного договору з відповідними умовами є наслідком порушення певного зобов`язання за договором відповідачем, в той же час відсутність коштів у позивача та його потреба в укладенні кредитного договору для виконання зобов`язання з оплати за договором, укладеним з відповідачем, не свідчить про відповідний зв`язок та вину відповідача у понесенні відповідних витрат на оплату процентів.
З огляду на викладене, судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову в цій частині.
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду Київської області від 19.02.2021 року у справі № 911/3376/20 підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.
Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Фізичної особи - підприємця Білецького Олександра Васильовича підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1.      Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Білецького Олександра Васильовича на рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2021 року у справі №911/3376/20 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2021 року у справі № 911/3376/20 скасувати в частині відмови у задоволення позовних вимог про стягнення заборгованості в розмірі 93     221, 27 грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким:
« 1. Позовні вимоги задовольнити частково.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, вул. Київська, 29, код ЄДРПОУ 32549659) на користь Фізичної особи - підприємця Білецького Олександра Васильовича ( АДРЕСА_1 , номер та серія паспорта НОМЕР_1 , РНОКПП - відсутній) заборгованість в розмірі 93     221 (дев`яносто три тисячі двісті двадцять одну гривню) 27 коп. та судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1     827 (одна тисяча вісімсот двадцять сім гривень) 26 коп.»

3. В іншій частині рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2021 року у справі № 911/3376/20 залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, вул. Київська, 29, код ЄДРПОУ 32549659) на користь Фізичної особи - підприємця Білецького Олександра Васильовича ( АДРЕСА_1 , номер та серія паспорта НОМЕР_1 , РНОКПП - відсутній) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2     740 (дві тисячі сімсот сорок гривень) 89 коп.

5. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити Господарському суду Київської області.

6. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/3376/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.06.2021 року.

Головуючий суддя                                                                      О.В. Агрикова 

Судді                                                                                М.Г. Чорногуз

                                                                                          А.О. Мальченко