П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/707/20	
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.
Дата і місце ухвалення 20.01.2021р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого – судді :  Бойка А.В.,
                          суддів:  Федусика А.Г.,
                                        Шевчук О.А.,
за участю секретаря -    Філімоненка А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 січня 2021 р. по справі №522/707/20 за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В:
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати незаконною та скасувати постанову заступника начальника Управління-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича №107/17 від 13 березня 2017 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП із накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 гривень
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20.01.2021 р., позов ОСОБА_1 задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Управління ДАБК Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не правильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Апелянт зазначив, що суд першої інстанції приймаючи судове рішення не перевірив строки звернення позивача до суду з відповідним позовом, встановлені ч. 2 ст. 286 КАС України. Вважає, що недоліки допущенні в процесі позапланового заходу є формальними та не спростовують встановлені за позивачем порушення. Стверджує, що положення чинного законодавства не зобов`язують контролюючий орган завчасно повідомляти суб`єкта містобудування про проведення позапланового заходу, а отже позапланова перевірка, прийнята за її результатами постанова проведена/прийнята у відповідності до вимог чинного законодавства.
З огляду на зазначене апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволені позову.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 27.02.2017 р. посадовою особою Управління ДАБК Одеської міської ради на підставі наказу №01/13/1 від 03.01.2017р., направлення для проведення позапланового заходу №000192 від 21.02.2017р. здійснено вихід на об`єкт будівництва розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою перевірки дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
За результатами позапланового заходу відносно ОСОБА_1 складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 27.02.2017 року, протокол про адміністративне правопорушення від 27.02.2017 року, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 27.02.2017 року.
13 березня 2017 р. Управлінням ДАБК Одеської міської ради прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення №107/17, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штраф у розмірі 6 800 грн.
На думку позивача, наведена вище постанова є незаконною, що стало підставою його звернення до суду з відповідним позовом. 
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки матеріали справи не містять доказів обізнаності позивача про день, час та місце проведення позапланового заходу, присутності її на об`єкті будівництва, недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, Управлінням ДАБК Одеської міської ради, як суб`єктом владних повноважень не доведено правомірність прийняття оскаржуваної постанови, а отже позов є обґрунтованим та належить задоволенню. 
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до ч. 2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553. (далі - Порядок №553)
Згідно пункту 1 Порядку №553 Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.
Пунктом 3, 5 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень та у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно ст.244-6 КУпАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).
Статями 254 та 256 КУпАП встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Судом першої інстанції встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 27.02.2017 року відсутній підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з ним та наявний запис про відмову його від такого підпису, і вказано про те, що такий протокол надіслано поштою.
У протоколі було зазначено про те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 13.03.2017 року о 11 год. 00 хв. у приміщенні Управління ДАБК Одеської міської ради.
Будь-яких належних доказів отримання позивачем зазначеного поштового відправлення матеріали справи не містять.
Згідно ч.1 ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання: чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
Таким чином, про розгляд справи про адміністративне правопорушення має бути повідомлена особа, яка притягується до адміністративної відповідності.
З оскаржуваної постанови вбачається, що розгляд справи про адміністративне правопорушення проводився за відсутності позивача.
В поданому адміністративному позові позивач наполягав, що про розгляд самої справи про адміністративне правопорушення він повідомлений не був.
В даному випадку ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій відповідачем не надано доказів належного сповіщення позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення, що істотно впливає на фактичну можливість особи реалізувати передбачені ст.268 КУпАП права з метою всебічного з`ясування обставин справи.
При цьому, колегія судів зазначає, що наявні у справі списки групованих поштових відправлень підтверджують лише факт направлення на адресу позивача певної поштової кореспонденції, однак не свідчать про отримання останньої адресатом, а також обізнаності позивача з їх змістом.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Недотримання відповідачем вимог щодо належного сповіщення позивача про розгляд відносно нього справи про адміністративне правопорушення, позбавлення його можливості реалізувати права, передбачені ст. 268 КУпАП, фактично призвели до прийняття постанови по справі про адміністративне правопорушення без всебічного і об`єктивного встановлення обставин по справі, що є підставою для її скасування.
Недотримання апелянтом під час розгляду справи про адміністративне правопорушення права позивача бути обізнаним про час та місце розгляду справи є порушенням прав позивача, встановлених ст. 268 КУпАП, зокрема права знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, оскаржити постанову по справі, тощо.
Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На думку колегії суддів, відповідачем не доведено правомірність своїх дій щодо розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для скасування постанови №107/17 від 13 березня 2017 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .
Крім того, судова колегія вважає, що визначальним при кваліфікації дій за ч.2 ст.188-42 КУпАП є встановлення обізнаності особи, яка притягається про необхідність забезпечення такого доступу. Отже, не допуск, як правопорушення характеризується умислом, тобто у разі, коли особа, достеменно знаючи про проведення перевірки в певний період за певною адресою, умисно перешкоджає здійсненню своїх повноважень управлінням щодо проведення перевірки.
Разом з тим, наявні у справі матеріали не містять доказів у підтвердження обізнаності позивача про необхідність забезпечення такого доступу.
З приводу доводів апелянта про порушення позивачем строків звернення до суду, встановлених ч.2 ст. 286 КАС України, судова колегія зазначає, що наявні у справі матеріали  не містять жодних доказів у підтвердження дати отримання позивачем оскаржуваної постанови, а отже останні ґрунтуються виключно на припущеннях контролюючого органу.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстави для задоволення скарги та скасування рішення суду першої інстанції від 20.01.2021 р.– відсутні.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 272, 286, 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20.01.2021 р - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Судді:                                                                                           А.Г. Федусик

                                                                                                              О.А. Шевчук