ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/6354/19                                                Головуючий суддя І інстанції Шелест І. М.
Провадження № 22-ц/818/3652/21                                Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Справи у спорах, що виникають з договорів надання послуг

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2021 року                                                                м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
головуючого                                        Яцини В.Б.
суддів колегії                                        Котелевець А.В., Хорошевського О.М.,
за участю секретаря судового засідання        Семикрас О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16 лютого 2021 року, ухвалене у складі судді Шелест І.М., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» про визнання протиправним та скасування рішення,
В С Т А Н О В И В :
У вересні 2019 року позивач через свого представника адвоката Святець О.М. звернувся до суду з позовом, яким просив визнати протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу газороздільних систем по Мерефянському відділенню АТ «Харківгаз» оформлене протоколом № 3127 від 25.07.2019.
В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначає, що в 2001 році позивач ОСОБА_1 уклав з ВАТ «Харківгаз» договір № 74/301105 про надання послуг з газопостачання, весь час своєчасно і в повній мірі розраховувався за спожитий газ. 26.06.2019 працівниками АТ «Харківгаз» проведено перевірку лічильника газу домоволодіння позивача по АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт про виявлені порушення № 000174, в якому вказано, що на лічильнику маються сліди стороннього втручання. Лічильник газу було демонтовано для проведення експертизи. За підсумками експертизи лічильника складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки. 25.07.2019 на засіданні комісії акт про порушення задоволено та прийнято рішення щодо донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Після чого позивачу вручено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості за період з 26.12.2018 по 26.06.2019 у розмірі 21532,60 грн. Позивач стверджує, що він не втручався в роботу ЗВТ, що середній об`єм спожитого газу в будинку не змінився після перевіри, більше того цього робити йому немає сенсу адже він як учасник ліквідації аварії на ЧАЕС отримує пільги які майже повністю покривають витрачені кубометри газу. Також представник позивача зазначив, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: 1) наявність дій втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу); 2) наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу. Але доказів наявності такого наслідку як - споживання природного газу не обліковується, матеріали справи не містять.
Рішенням Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16 лютого 2021 року задоволено позов ОСОБА_1 до АТ «ОГС «Харківгаз» про визнання протиправним та скасування рішення.
Визнано протиправними та скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ «Харківгаз», оформлене протоколом № 3127 від 25.07.2019.
В апеляційній скарзі АТ «ОГС «Харківгаз» просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення районного суду не відповідає вимогам законодавства, матеріалам та обставинам справи.
В обґрунтування скарги зазначено, що в резолютивній частині рішення, не зрозуміло на якій підставі судом першої інстанції було залучено АТ «Харківміськгаз», яке відповідно до єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань є іншою юридичною особою з ідентифікаційним кодом 03359552.
Послались на те, що не прийнято до уваги положення пп. 1 п. 1 гл. 2 розділу XI Кодексу ГРС, відповідно до яких до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) тощо.
Вказано, що судом першої інстанції не було враховано, що 05.07.2019 було проведено експертизу лічильника саме за участю представника ДП «Укрметтестстандарт», а не безпосередньо відповідачем, як стверджує представник позивача та надано Акт № 547 про несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника 6аІІи5-2000 6-4, зав. № 00244637, який було знято відповідно до акта №000174 від 26.06.2019 в якому міститься підпис представника ДП «Укрметтестстандарт». Актом експертизи № 547 від 05.07.2019 встановлено: невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовуються виробником лічильника; існує доступ де відлікового механізму; наявність пошкодження корпусу лічильника (корозія): інші пошкодження відсутні, що відноситься до несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.
Вважають, що судом но було прийнято до уваги, що під час проведення експертизу був присутнім позивач та жодних заперечень щодо не втручання ним в роботу ЗВТ не надходило, чим і було визнано останнім факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
Послались на те, що ні позивачем а ні його представником не надано до суду жодного доказу, який би спростовував факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.
Вважають, що провадження у справі має бути закрито з урахування правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц (провадження 14-503цс18).
Від адвоката Платухіної М.А., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просить останню залишити без задоволення, а оскаржене рішення – без змін.
Вказала, що матеріали справи не містять обґрунтованого підтвердження несанкціонованого втручання позивача в роботу газового лічильника 0а11и8-2000 0-4, зав. №00244637, 1997 року , що ставить під сумнів наявність вищевказаного порушення. Щодо порушень вказаних в Акті про порушення №000174 від 26.06.2019, а також порушень які були виявлені під час експертизи та які зазначені в Акті експертизи лічильника № 547 від 05.07.2019 то ці порушення самі по собі не можуть свідчити про викривлення даних обліку природнього газу лічильником газу, який знаходиться у домоволодінні Позивача. Адже, викривлення даних встановлюється при повірці лічильника газу та зазначаються в Акті експертизи лічильника, але ці дані не зазначені в Акті експертизи лічильника №547 від 05.07.2019, тож з цього слідує, що вищевказані порушення не можуть свідчити про несанкціоноване втручання в роботу в лічильника газу з боку Позивача.
Послалась на те, що обов`язок доведення наявності складових умов несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника прихованим способом у даній справі покладений саме на відповідача АТ «Харківгаз».
Зазначила, що у цій справі підлягає врахуванню правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17, а не № 522/12901/17-ц, на яку посилається відповідач.
Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи. 
Вислухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, розглянувши скаргу відповідно до ст. 372 ЦПК України за відсутності учасників справи, які були належним чином повідомлені про її розгляд, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
За правилом ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції відповідає.
Судом першої інстанції встановлено, що  ОСОБА_1 є споживачем послуг з газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору № 74/301105, укладеним з ВАТ «Харківгаз» (правонаступником якого є АТ «Харківгаз»).
Позивач ОСОБА_1 згідно посвідчення серії НОМЕР_1 від 07.10.1993 та вкладки №  НОМЕР_2 є учасником ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС категорії 1. У зв`язку з цим має пільги щодо зниження плати за споживання газу.
Працівниками ПАТ «Харківгаз» 10.12.2014 за адресою позивача у буд. 73/4 по вул. Шевченка в смт. Коротич Харківського р?ну Харківської обл. здійснено опломбування ПЛГ, про що складено акт на встановлення/зняття охоронної пломби на ПЛГ; відповідальність за збереження пломб згідно акту покладено на споживача.
Працівниками АТ «Харківгаз» 26.06.2019 складено акт про порушення № 000174, яким встановлено наступні порушення: ознаки зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра.
Також в матеріалах справи складено акт про порушення за тим самим номером № 000174, однак від 27.06.2019.
Акти різняться за формою, а саме: акт від 26.06.2019 складено за формою додатка 11 до Кодексу ГРС, а акт від 27.06.2019 складено за формою додатку 1 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті.
Лічильник газу Gallus 2000, G4 зав. № 00244637 направлено 26.06.2019 на експертизу, про що складено акт (протокол) щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу № 000174.
Комісією АТ «Харківгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» 05.07.2019 проведено експертизу лічильника газу Gallus 2000, G4 зав. № 00244637, що належить позивачу ОСОБА_1 , встановленого за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт № 547.
З акту експертизи № 547 від 05.07.2019 вбачається, що експертизою встановлено: невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовуються виробником лічильника; існує доступ до відлікового механізму; наявність пошкодження корпусу лічильника (корозія); інші пошкодження відсутні.
З відповіді ДП «Укрметртестстандарт» на адвокатський запит від 24.01.2020 вбачається, що при проведенні повірки лічильника газу мембранного Gallus 2000, G4 зав. № 00244637 «викривлення даних обліку газу» персоналом ДП «Укрметртестстандарт» не встановлювалося, методикою повірки та Порядком під час проведення повірки здійснення такої операції не передбачено.
ДП «Укрметртестстандарт» 05.07.2019 за результатами повірки видано довідку № 39?1?3/21412 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме лічильника газу Gallus 2000, G4 зав. № 00244637 з підстав: невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовуються виробником лічильника; наявність пошкоджень та дефектів лакофарбового покриття лічильника.
На засіданні комісії з розгляду актів про порушення прийнято 25.07.2019 рішення, оформлене протоколом № 3127, яким вирішено акт про порушення № 000174 від 26.06.2019 вважати таким, що відповідає вимогам Кодексу ГРС та задовольнити в повному обсязі, провести донарахування об`ємів недооблікованого природного газу за період з 26.12.2018 по 26.06.2019 у розмірі 21532,60 грн. Розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості обраховано згідно акту-рахунку б/н від 25.07.2019.
АТ «Харківгаз» 09.08.2019 направлено позивачу вимогу про погашення заборгованості.
Задовольняючи вимоги позову, суд першої інстанції свої висновки мотивував тим, що, як вбачається з матеріалів справи, під час проведення експертизи не було встановлено та не досліджувалося питання можливості вчинення конкретних дій з метою викривлення даних обліку природного газу. А отже, висновком експертного дослідження не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
Разом з тим, ні в акті про порушення, ні під час проведення засідання комісії також не встановлено, що факт втручання в конструкцію лічильника мав наслідком спотворення даних обліку газу.
Таким чином, порушення цілісності пломби, само по собі не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки ні актом, ні експертизою не встановлено, що саме пошкодження пломби вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок пошкодження пломби - витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу. А отже, за відсутності обов`язкового елементу складу правопорушення, факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ - не доведений.
Враховуючи вимоги чинного законодавства та все вищевикладене, є неможливим застосування такого виду порушення як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу», оскільки відсутні його обов`язкові елементи передбачені законодавством, а саме: витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу.
Припущення відповідача, що пошкодження дозволяє впливати на роботу відлікового механізму не є беззаперечним доказом такого впливу з боку позивача.
Також не може ставитися в провину споживачу виникнення процесів корозії, що призвели до пошкодження корпусу лічильника. Так акт про порушення, складений працівниками АТ «Харківгаз» не містить фіксації виявлення таких порушенням уповноваженими особами оператора ГРМ, а фіксує лише таке: ознаки зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра. Тому не можна вимагати від побутового споживача, здійснення контролю за технічним станом лічильника на такому рівні, щоб помітити недоліки, які за результатом зовнішнього обліку не помітили уповноважені особи оператора ГРМ, які володіють відповідним досвідом та знаннями. Покладення такої вимоги на споживача було б покладенням на нього завідома недосяжного обов`язку.
У зв`язку з чим, у відповідача були відсутні законні підставі для задоволення як Акту про порушення, так нарахування позивачу збитків.
Крім того, суд із посиланням на правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 по справі № 910/17955/17 відхилив доводи відповідача про неналежність обраного позивачем способу захисту, оскільки не сприятиме ефективному поновленню прав позивача. Так, вимога про скасування рішення комісії є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, безпосередньо впливає на права та обов`язки споживача, встановлює обсяг і вартість недооблікованого об`єму природного газу та створює загрозу припинення газопостачання відповідному споживачу.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Нормами ч. 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
У статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
У статті 77 ЦПК України вказано про належність доказів:
1. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
2. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
3. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
4. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
У статті 78 ЦПК України зазначено про допустимість доказів:
1. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
2. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Про достатність доказів вказано у ст. 80 ЦПК України: 
1. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
2. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Пунктом 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку ); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Тобто, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.
Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації). внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Із системного аналізу змісту вказаних положень вбачається, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин:
- наявність дій втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу);
- наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.
Більш того, суд враховує, що донарахування ціни необлікованого об`єму газу це не штрафні санкції, в свою чергу – це витрати за використаний але несплачений газ. Тобто для того, щоб здійснити донарахування ціни необлікованого газу потрібно встановити той факт, що він певний час не обліковувався та не сплачувався, чого не було зроблено представниками газопостачальника та не враховувалося комісією під час прийняття рішення.
Суд зазначає, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб, враховуючи закріплений п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про ринок природного газу» принцип забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, не може бути абсолютно безумовною.
Тому для застосування до споживача наслідків у виді донарахування об`ємів природного газу необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.
Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних та юридичних осіб, поданими відповідно до ЦПК України, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.
Відносини між суб`єктами ринку природного газу та оператором газорозподільних систем, регулюються нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, в редакції, що діяли станом на день виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до частини першої статті 714 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Постановою НКРЕ КП № 2494 від 30.09.2015 затверджений «Кодекс газорозподільних систем», який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Частинами 4, 5, 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу. У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Глава 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначає порядок перевірки вузлів обліку та їх складових.
Так, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі вразі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу(сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.
Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.
При цьому, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу),на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки)за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу)до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку. У разі якщо перевірку ініціює сторона, на території якої знаходиться комерційний ВОГ, або якщо комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача), сторона, яка ініціює перевірку, повинна не пізніше ніж за дві доби до перевірки (вихідні та святкові дні не враховуються) письмово повідомити суміжного суб`єкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ. Суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, з а домовленістю сторін можуть скласти та погодити плановий графік проведення перевірок комерційного ВОГ. При отриманні письмового повідомлення про перевірку комерційного ВОГ та/або на дату, визначену у плані-графіку його перевірок, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) повинен здійснити відповідні заходи щодо забезпечення доступу представникам Оператора ГРМ (іншого суміжного суб`єкта природного газу) до комерційного ВОГ та/або бути присутнім під час проведення його перевірки у визначений у повідомленні/плані-графіку час.
Відповідно до положень п. 4 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу(сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу(за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.
Пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акту про порушення.
Згідно п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акту про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акту про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акту про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акту про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Згідно з положеннями пункту 6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом.
Із матеріалів справи вбачається, що правовідносини у цій справі виникли з приводу споживання газу природного побутовим споживачем, які врегульовані Кодексом ГРС. Предметом позову у цій справі є визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу газороздільних систем по Мерефянському відділенню АТ «Харківгаз» оформлене протоколом № 3127 від 25.07.2019 щодо проведення донарахування вартості необлікованого об`єму природного газу у сумі 21532,60 грн.
Відповідно до абз.2 п.12 глави 5 розділу ХI Кодексу ГРС, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акту про порушення, зазначається в окремому рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформляється у довільній формі.
Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.
Відповідно до глави 7 розділу VI Кодексу ГРС підставою для припинення/обмеження газопостачання, зокрема, є наявність заборгованості за несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи, та несанкціонований відбір природного газу або втручання в роботу засобів вимірюваної техніки (лічильника) чи газорозподільної системи.
У цьому випадку скасування рішення комісії ПАТ «Харківгаз» про визнання акту про порушення таким, що відповідає змісту згаданих норм Кодексу ГРС щодо порядку та підстав проведення донарахування об`ємів та суми вартості необлікованого природного газу, та у світлі норми ст. 16 ЦК України є ефективним, достатнім та належним способом захисту для відновлення порушеного права позивача.
Таку правову позицію висловлено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17, яку суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України вважає застосованою в цій справі.
Статтею 16 ЦК України визначені способи захисту цивільних прав та інтересів судом. При цьому, визначений вказаними статтями перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним, і суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком у названих статтях, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.
При цьому, особа, заявляючи позов та обираючи спосіб захисту, повинна дбати про те, щоб резолютивна частина рішення, в якій остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача, могла бути виконана в процесі виконавчого провадження у справі, адже у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
З огляду на те, що вищевказаний протокол це виклад у письмовій формі рішення комісії з розгляду актів про порушення Кодексу ГРС та цим протоколом комісія з розгляду актів про порушення визнає позивача причетним до порушення, вказаного в акті, та зобов`язує його сплатити обсяг та вартість донарахування об`ємів та суми вартості необлікованого природного газу за цінами закупівлі природного газу, то ефективним способом поновлення порушеного права ОСОБА_1 за позовом буде визнання незаконним та скасування рішення комісії, оформлене протоколом.
На підставі викладеного колегія суддів погоджується з тим, що відповідач не довів несанкціонованого втручання позивача в роботу лічильника газу мембранного Gallus 2000, G4 зав. № 00244637, що у даному випадку є необхідним за вказаними нормами Кодексу ГРС та свідчить про невідповідність цим нормам спірного рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ «Харківгаз», оформлене протоколом № 3127 від 25.07.2019. Доводи скарги про те, що відповідач є неналежний не доведені та спростовуються матеріалами справи.
У цій справі відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України підлягає врахуванню правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17, а не № 522/12901/17-ц, який є нерелевантний за обставинами справи, на яку безпідставно посилається відповідач.
З огляду на те, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи скарги не знайшли свого підтвердження і висновків суду не спростовують, колегія суддів на підставі ст. 375 ЦПК України залишає скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін.
Підстави для перерозподілу судових витрат відповідно до ст. 141 ЦПК України відсутні.
Керуючись ст.ст. 259, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» – залишити без задоволення.
Рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16 лютого 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення виготовлений 28 травня 2021 року.

Головуючий                                                        В.Б. Яцина.

Судді колегії                                                        А.В. Котелевець.

                                                                       О.М. Хорошевський.