ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Єленіної Ж. М., Ситнік О. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 21 квітня 2021 року № 9901/543/18 (провадження № 11-73заі21)
в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія) про визнання дій неправомірними, визнання незаконним і скасування рішення 
Короткий виклад історії справи
У квітні 2018 року ОСОБА_1 звертався до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з адміністративним позовом до Комісії, у якому просив:
- визнати неправомірними дії колегії ВККС, допущені 28 березня 2018 року в ході співбесіди під час проходження позивачем кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді судді Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області, що полягали у незаконному та безпідставному визнанні позивача таким, що не відповідає займаній посаді судді;
- визнати незаконним і скасувати рішення колегії Комісії від 28 березня 2018 року № 101/ко-18, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді судді Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області.
На обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначав про протиправність прийнятого ВККС рішення, оскільки Комісія вийшла за межі своїх повноважень. 
На думку позивача, європейські стандарти не передбачають можливості звільнення суддів з посади лише за результатами кваліфікаційного оцінювання. При цьому стаття 126 Конституції України не визначає такої підстави для звільнення судді з посади, як невідповідність судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності. 
ОСОБА_1 вважав, що законом, яким ВККС надано необмежені повноваження щодо встановлення будь-яких оцінок за критерієм професійної етики та доброчесності без необхідності їх обґрунтування, порушено принцип верховенства права, а відсутність у законі механізму захисту від можливого свавільного втручання в право на належне оцінювання свідчить про порушення права на захист. 
На переконання позивача, оскаржуване рішення, ухвалене за результатами кваліфікаційного оцінювання, не містить підстав і мотивів його ухвалення, що свідчить про протиправність рішення ВККС та необхідність його скасування.
Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції
Указом Президента України від 30 квітня 2010 року № 590/2010 «Про призначення суддів», зокрема, ОСОБА_1 призначено на посаду судді Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області строком на п`ять років.
Рішенням Комісії від 20 жовтня 2017 року № 106/зп-17 призначено кваліфікаційне оцінювання 999 суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді, зокрема і судді Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 
ОСОБА_1 склав анонімне письмове тестування, за результатами якого набрав 83,25 бала. За результатами виконаного практичного завдання позивач набрав 93,5 бала. На етапі складення іспиту суддя загалом набрав 176,75 бала.
Позивач пройшов тестування особистих морально-психологічних якостей та загальних здібностей, за результатами якого складено висновок та визначено рівні показників за критеріями особистої, соціальної компетентності, професійної етики та доброчесності.
За критерієм компетентності (професійної, особистої та соціальної) суддя набрав 375,75 бала. 
За критерієм професійної етики, оціненим за показниками, визначеними пунктом 8 глави 2 розділу II Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення (далі - Положення), затвердженого рішенням Комісії від 3 листопада 2016 року № 143/зп-16, суддя набрав 71 бал. За цим критерієм ОСОБА_1 оцінено на підставі результатів тестування особистих морально-психологічних якостей і загальних здібностей, дослідження інформації, яка міститься у досьє, та співбесіди.
За критерієм доброчесності, оціненим за показниками, визначеними пунктом 9 глави 2 розділу II Положення, суддя набрав 67 балів. За цим критерієм ОСОБА_1 оцінено на підставі результатів тестування особистих морально-психологічних якостей і загальних здібностей, дослідження інформації, яка міститься у досьє, та співбесіди.
За результатами кваліфікаційного оцінювання суддя Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 набрав 513,75 бала, що становить менше 67 відсотків від суми максимально можливих балів за результатами кваліфікаційного оцінювання всіх критеріїв.
Рішенням від 28 березня 2018 року № 101/ко-18 колегія Комісії: визначила, що суддя Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами кваліфікаційного оцінювання суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді набрав 513,75 бала; визнала суддю Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді; вирішила рекомендувати Вищій раді правосуддя (далі - ВРП) розглянути питання про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області.
Вважаючи вказане рішення ВККС протиправним, позивач звертався до суду із цим позовом.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 17 лютого 2021 року закрив провадження в цій справі з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), оскільки справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Судове рішення мотивовано тим, що рішення ВККС з рекомендацією ВРП розглянути питання про звільнення з посади судді позивача є тим рішенням, яке не може бути самостійним предметом судового розгляду.
Не погодившись із таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подавав апеляційну скаргу, на обґрунтування якої зазначав, що вважає постановлену ухвалу незаконною, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, а також порушив норми матеріального та процесуального права.
На думку скаржника, цей спір має ознаки адміністративного та підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства, а можливість оскарження прийнятого Комісією рішення окремо від будь-яких інших рішень прямо передбачена законом. Висновки суду першої інстанції про те, що рішення ВККС може бути оскаржене виключно разом із прийнятим на його підставі рішенням ВРП, не ґрунтуються на законі й суперечать як правовим позиціям Конституційного Суду України, так і міжнародним стандартам у сфері правосуддя. 
Скаржник зауважував, що реалізація права на оскарження прийнятого Комісією рішення не поставлена чинним законодавством у залежність від будь-яких інших чинників, зокрема таких, як прийняття або неприйняття будь-яких інших рішень іншими органами та посадовими особами на його підставі. При цьому закон не передбачає й будь-якого відтермінування такого оскарження рішення Комісії.
На переконання ОСОБА_1 , оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції не лише неправильно застосував закон, яким обмежено право на безпосереднє звернення до суду, а фактично відмовив у доступі до правосуддя у випадку, коли можливість судового оскарження відповідного акта прямо передбачена законом. До того ж рішення про закриття провадження в адміністративній справі за його позовом було прийнято судом першої інстанції за відсутності підстав для цього, передбачених процесуальним законом, оскільки провадження було закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 238 КАС не у зв`язку з тим, що справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, як передбачає ця норма, а з цілком іншої підстави, не передбаченої процесуальним законом, а саме у зв`язку із нібито передчасністю подання адміністративного позову. 
Отже, оскаржуваною ухвалою позивачу штучно створено нездоланну перешкоду в подальшому доступі до правосуддя.
На підставі викладеного ОСОБА_1 просив скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та направити справу до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду для продовження розгляду.
Велика Палата Верховного Суду постановою від 21 квітня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишила без задоволення, а ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 лютого 2021 року - без змін.
Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду 
         
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання протиправним і скасування рішення Комісії від 28 березня 2018 року № 101/ко-18, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді судді Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області, та рекомендовано ВРП розглянути питання про звільнення позивача з посади судді Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області.
Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду вважають, що згідно із частинами сьомою, восьмою статті 101 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VІІІ) рішення ВККС можуть бути оскаржені до суду з підстав, установлених цим Законом.
Однак, рішення ВККС, яке містить рекомендацію щодо звільнення судді з посади, може бути оскаржено тільки разом із рішенням ВРП, ухваленим за відповідною рекомендацією. Таке рішення ВККС саме по собі не має наслідком звільнення судді.
Звільнення судді з посади є конституційною функцією ВРП. У межах «кваліфікаційного» провадження ВРП має право перевірити вмотивованість та обґрунтованість рішення ВККС. У разі виявлення недоліків, що мають суттєве значення, зокрема вплинули на об`єктивність оцінювання, ВРП має не лише право, але й обов`язок запобігти порушенню прав судді. У такий спосіб ВРП забезпечує конституційні гарантії незалежності судді, складовою якої є неможливість дострокового звільнення судді з підстав, прямо не передбачених Конституцією України.
ВРП може ухвалити рішення про відмову в задоволенні подання про звільнення судді з посади. У цьому випадку суддя продовжує перебувати на посаді, а рішення ВККС про непідтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді втрачає юридичне значення.
Ураховуючи наведене, а також статус і повноваження ВРП і ВККС у процедурі кваліфікаційного оцінювання судді, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду вважають, що передбачене частиною першою статті 88 Закону № 1402-VIII оскарження рішення ВККС щодо кваліфікаційного оцінювання судді можливе лише після того, як таке рішення було предметом розгляду у ВРП.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що позовна вимога про визнання неправомірними дій колегії ВККС, вчинених 28 березня 2018 року в ході співбесіди під час проходження ОСОБА_1 кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді судді Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області, що полягали у незаконному та безпідставному, на думку позивача, визнанні його таким, що не відповідає займаній посаді судді,нерозривно пов`язана з позовною вимогою про скасування рішення ВККС від 28 березня 2018 року № 101/ко-18 та фактично є обґрунтуванням і метою останньої, а отже, їй також не може надаватися правова оцінка судом до прийняття рішення ВРП.
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Зі змісту позовної заяви ОСОБА_1 вбачається, що предметом позову в цій справі є, зокрема, визнання незаконним і скасування рішення колегії Комісії від 28 березня 2018 року № 101/ко-18, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді судді Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до частини третьої статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Крім того, вважаємо за необхідне наголосити, що вимога щодо доступності правосуддя в частині реалізації права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів закріплена у міжнародних документах: Загальній декларації прав людини (стаття 8), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (стаття 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) (стаття 6), Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН від 29 листопада 1985 року (пункт 4).
Відповідно до пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді.
Згідно з пунктом 81 Висновку Організації з безпеки і співробітництва в Європі/Бюро з демократичних інститутів та прав людини щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 30 червня 2017 року суддя, роботу якого оцінюють, повинен мати змогу оскаржити результати незадовільного оцінювання, особливо якщо зачіпаються громадянські права судді в розумінні статті 6 Конвенції, і чим серйознішими можуть бути наслідки оцінювання для судді, тим важливішими є такі права на ефективне оскарження.
Європейський суд з прав людини у пунктах 21-26 рішення від 22 липня 2014 року у справі «Корня проти Республіки Молдова» (заява №  22735/07) констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції. Цей суд зазначив, що право на доступ до суду, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може підлягати в деяких випадках обмеженням. Суд повинен переконатись у тому, що застосовані заходи не обмежують та не знижують можливості доступу до суду таким чином, що порушується сам зміст цього права. Більше того, обмеження буде неспівмірним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету та якщо не існує розумної співмірності між застосованими заходами і переслідуваною метою (рішення у справі «Уейт і Кеннеді проти Німеччини», заява № 26083/94, пункт 59). Право на доступ до суду буде порушеним, коли регулювання не переслідує більше мету правової безпеки і належного управління правосуддям, а є бар`єром, який перешкоджає підсудній особі добитися розгляду по суті своєї справи компетентним судом (рішення у справі «Цалкізіс проти Греції», заява № 11801/04, пункт 44).
Як убачається з матеріалів справи, спірне рішення Комісії від 28 березня 2018 року № 101/ко-18, ухвалене внаслідок здійснення суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_1 , породжує правові наслідки та обов`язки для позивача, оскільки встановлює факт невідповідності судді займаній посаді і є підставою для внесення ВККС рекомендації до ВРП про звільнення позивача. Отже, на наше переконання, є таким, що порушує права ОСОБА_1 .
Велика Палата Верховного Суду погодилась із висновком суду першої інстанції про закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 КАС, оскільки справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Не погоджуючись із наведеним висновком більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, вважаємо за необхідне зазначити таке.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії визначені у статті 266 КАС.
Підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України з дня набрання чинності Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» визначено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», має бути оцінена в порядку, визначеному законом.
Згідно з пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 
№ 1402-VIII відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом.
За правилами частин першої, другої та п`ятої статті 83 Закону № 1402-VIII кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1) компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2) професійна етика; 3) доброчесність. Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС.
На підставі частин другої, четвертої статті 84 цього Закону за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання ВККС ухвалює одне з рішень, визначених цим Законом.
Згідно з положеннями частин другої та третьої статті 88 Закону № 1402-VIII суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, може оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС.
Рішення ВККС, ухвалене за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1)  склад членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання, не мав повноважень його проводити; 2) рішення не підписано будь-ким зі складу членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання; 3) суддя (кандидат на посаду судді) не був належним чином повідомлений про проведення кваліфікаційного оцінювання - якщо було ухвалено рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді з підстав неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання; 4) рішення не містить посилання на визначені законом підстави його ухвалення або мотивів, з яких Комісія дійшла відповідних висновків.
З аналізу вказаних законодавчих норм убачається, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, має право оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС.
При цьому необхідно зазначити, що рекомендаційний характер має лише останній абзац рішення Комісії від 28 березня 2018 року № 101/ко-18, а всі інші за своєю правовою природою є імперативними приписами, що порушують права та законні інтереси позивача ОСОБА_1 , у зв`язку із чим таке рішення може бути оскаржено до суду.
Ураховуючи наведене, вважаємо, що висновок Великої Палати Верховного Суду, зокрема, про те, що рішення Комісії від 28 березня 2018 року № 101/ко-18 не може бути самостійним предметом судового розгляду, є помилковим.
На нашу думку, розглядаючи адміністративну справу, необхідно перевіряти обґрунтованість та мотиви визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді судді, які зазначені в оскаржуваному рішенні ВККС, а також доводи щодо протиправності дій та бездіяльності Комісії під час проведення кваліфікаційного оцінювання позивача.
ОСОБА_1 у квітні 2018 року звертався до суду з позовом до Комісії щодо її рішення від 28 березня 2018 року № 101/ко-18, яке позивач, на наше переконання, мав право оскаржити на підставі статті 88 Закону № 1402-VIIІ.
Повна перевірка рішення ВККС, яке оскаржується, на предмет дотримання принципів, наведених у частині другій статті 2 КАС, є гарантією досягнення мети адміністративного судочинства - ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
При цьому перевірка лише формальної наявності в тексті вказаного рішення ВККС мотивів, з яких остання дійшла відповідних висновків, без оцінки їх обґрунтованості та аргументів особи, щодо якої прийнято рішення, не узгоджується з метою адміністративного судочинства. Обмеження судового контролю суперечить самій природі Верховного Суду, визначеного Конституцією України найвищим судом у системі судоустрою України, покликаного забезпечувати гарантоване право людини на ефективний судовий захист.
Таким чином, при вирішенні спорів щодо рішення, дій та бездіяльності ВККС суд повинен перевірити, чи не порушує таке рішення права та свободи людини в цілому, і не обмежуватись аналізом переліку підстав, які визначені у частині третій статті 88 Закону № 1402-VIII.
На нашу думку, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду, залишивши без змін ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 лютого 2021 року про закриття провадження в цій справі, заклала суперечності як щодо застосування пункту 1 частини першої статті 238 КАС, яка передбачає закриття провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, так і щодо положень частини четвертої статті 22, статті 266 цього Кодексу та статті 88 Закону № 1402-VIII, які, на наше переконання, прямо передбачають оскарження до суду рішення ВККС від 28 березня 2018 року № 101/ко-18.
Висновки
З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 повинна була задовольнити, ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 лютого 2021 року - скасувати, а справу направити для продовження розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
 
Судді Великої Палати Верховного Суду:                                              О. Б. Прокопенко
 
                                                                                                                      Ж. М. Єленіна
 
                                                                                                                      О. М. Ситнік