УХВАЛА

 
31 травня 2021 року 
м. Київ
 
справа № 754/2553/18
провадження № 51-2275 ск 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Деснянського районного осуду м. Києва від 09 січня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року.
Обставини справи
1. Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,
засуджено за частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; за частиною 1 статті 289 КК – у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_5 про відшкодування шкоди задоволено частково та стягнуто на її користь матеріальну шкоду в сумі 25 829, 91 грн, моральну шкоду в сумі 800 000 грн.
2. За обставин, детально викладених у вироку, 08 жовтня 2017 року приблизно о 01:30 ОСОБА_5 , в районі Дарницької площі в м. Києві запропонував водію автомобіля марки «Фольксваген Поло» ОСОБА_7 за грошову винагороду відвезти його на житловий масив «Троєщина». Приблизно о 02:15 вони під`їхали до будинку АДРЕСА_1 , де ОСОБА_5 разом з ОСОБА_7 вийшли з автомобіля та між ними виник словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_5 предметом схожим на ніж наніс множинні колото-різані удари в життєво-важливі органи потерпілого, від яких настала його смерть. 
ОСОБА_5 , з метою приховання вчиненого злочину, поклав тіло ОСОБА_7 на заднє сидіння автомобіля «Фольксваген Поло» після чого приблизно о 02:45 сів за кермо автомобіля, використавши ключ, який знаходився в замку запалювання, завів двигун та поїхав в напрямку с. Погреби, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, спричинивши матеріальну шкоду на суму 246 231,80 грн.
Крім цього, 11 жовтня 2017 року, приблизно о 21:00 ОСОБА_5 , з автомобіля «Фольксваген Поло», який після незаконного заволодіння знаходився на автостоянці біля будинку АДРЕСА_1 , проник до салону автомобіля, звідки викрав мобільний телефон «Apple» iPhone 6 вартістю 6153 грн, який належав ОСОБА_7 . Однак цей злочин ОСОБА_5 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки біля автомобіля він був затриманий працівниками поліції.
Доводи касаційної скарги
3. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати судові рішення щодо                                   ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
4. На обґрунтування своєї позиції захисник зазначає, що докази, на яких базується обвинувачення були здобуті унаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, що призвело до порушення права особи на захист. Крім того, ОСОБА_5 надавав показання у якості свідка та надалі був визнаний підозрюваним, що суперечить нормам статті 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Також, суд першої інстанції проігнорував клопотання засудженого щодо порушення його права на захист під час судового розгляду, а також щодо поваги до людської гідності, а апеляційний залишив ці доводи без уваги.
5. Крім того, посилаючись на правову позицію, що міститься в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 січня 2020 року у справі № 756/8425/17 та практику Європейського Суду з прав людини, захисник стверджує, що переважна більшість доказів у провадженні щодо ОСОБА_5 , у тому числі й протоколи огляду місця події з його участю, вилучені речові докази, слідчий експеримент, висновки експертиз тощо, згідно доктрини «плодів отруйного дерева» є недопустимими доказами. 
6. На думку сторони захисту, мали місце порушення частини1 статті 337 КПК, оскільки обвинувачення є неконкретним, незрозумілим стороні захисту, що не було роз`яснено судом, який вийшов за його межі. Суд першої інстанції, з чим погодився й апеляційний суд, помилково відхилив клопотання сторони захисту щодо невідповідності обвинувального акту вимогам закону. Посилаючись на правову позицію, що міститься в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 листопада                        2020 року у справі № 750/9145/18 захисник звертає увагу Суду на те, що в обвинувальному акті не зазначено спосіб вчинення злочину ОСОБА_5 , тобто порядок й послідовність його дій, рухів, прийомів, що застосовувались ним для вчинення злочину, що є обов`язковим згідно пункту 1 частини 1 статті 91 КПК.
7. Крім того, попри доводи сторони захисту щодо відсутності в обвинувальному акті відомостей про слідчого та прокурора, у порушення пункту 4 частини 7 статті 291 КПК, судом не перевірено чи уповноважені особи здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні. При цьому, прокурор не надав відповідних постанов, доручень щодо уповноваження слідчих чи прокурорів на виконання слідчих (процесуальних) дій.
8. Водночас захисник зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи сторони захисту щодо порушення судом першої інстанції статті 23 КПК, оскільки в основу вироку покладено докази, які безпосередньо не досліджувались у суді, а суд апеляційної інстанції відмовив у їх дослідженні під час апеляційного розгляду. Зокрема, не досліджувався протокол слідчого експерименту від 12 жовтня 2017 року за участю ОСОБА_5 , оскільки наданий прокурором відеозапис не відкрився і тому, посилання судів на нього, як на доказ, суперечить частині 2 статті 23, частині 4 статті 95, частині 3 статті 99, частині 3 статті 107, частини 3 статті 370 КПК.
9. Окрім цього, надані підозрюваним показання під час цього слідчою експерименту, що є фактично допитом на місці події і записані у протоколі слідчим, не можуть бути допустимими доказами. Указані доводи сторони захисту підтверджені правовими позиціями Верховного Суду, зокрема у постанові від 24 листопада 2020 року у справі № 481/227/18, а також у постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17, які однозначно підкреслили, що при проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження.
10. При цьому, сторона захисту зазначала в апеляційній скарзі про правовий висновок Верховного Суду, що міститься в постанові від 04 жовтня 2018 року у справі                                   № 569/6530/15-к, згідно якого попередні показання не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, якщо у судовому засіданні особа не визнає своєї вини у скоєнні злочинів. Указані правові позиції в оскаржуваних судових рішеннях не враховані, мотиви їх неврахування не зазначені.
11. Також, захисник зазначає, що ОСОБА_5 був затриманий оперативними працівниками Дніпровського УП ГУНП у м. Києві 11 жовтня 2017 року о 21:00 на стоянці автотранспорту, та його обшук було проведено без захисника. В силу вимог статті 89 КПК, проведення обшуку без ухвали слідчого судді та з суттєвим порушенням порядку проведення обшуку особи, є результатом істотного порушення прав ОСОБА_5 на захист, під час якого складено протокол усупереч вимогам закону, до якого долучено невідомо ким та на яких підставах додаток із фототаблицями, а тому такий доказ є недопустимим, на що суди не звернули уваги і не мотивували, чому такі порушення вони вважають несуттєвими. 
12. Аналогічні порушення має і протокол повторного обшуку автомобіля від 12 жовтня 2017 року, оскільки речі вилучені з автомобіля незаконно, то і висновки експертів, предметом дослідження яких були ці речі чи сліди, є «плодом отруйного дерева». Висновок криміналістичної дактилоскопічної експертизи № 8-1/5971 від 27 грудня         2017 року є недопустимим доказом, оскільки не був відкритий стороні захисту та не досліджувався у судовому засіданні. Крім того, сторона захисту вважає, що такі докази, як сліди папілярних узорів могли бути сфальшовані у той час, коли ОСОБА_5 незаконно утримувався понад дві доби у відділку поліції. Поза увагою судів залишено й той факт, що експерта не було попереджено про кримінальну відповідальність.
13. Сторона захисту, крім іншого, зауважує, що визнаючи ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, передбачених частиною 1 статті 289, частиною 2 статті 15, частиною 1                      статті 185 КК суд не наводить жодного доказу, що підтверджує його вину у цих діяннях. Судові рішення стосуються лише факту вбивства. Таким чином, висновки суду першої інстанції, не відповідають тим фактичним обставинам кримінального провадження, що викладені в оскаржуваному вироку і визнані судом встановленими, з чим погодився апеляційний суд.
14. За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Так, сторона захисту стверджувала, що ОСОБА_5 , який удвічі менший за ОСОБА_7 , після операції на меніску, ходить із тростиною, не міг самостійно покласти труп в автомобіль, не міг самостійно винести труп з авто у ліс без слідів волочіння тощо. Потерпіла ОСОБА_6 у судовому засіданні також стверджувала, що одна людина такі діяння вчинити не могла.
15. Таким чином, на думку сторони захисту, суди в оскаржуваних рішеннях залишили без уваги преважну частину доводів сторони захисту лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення, і як наслідок, без наявності беззаперечних, допустимих та належних доказів, з порушенням норм процесуального закону, дійшли до необґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах.
16. Суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без змін, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Колегія суддів вважає, що касаційну скаргу подано належною особою протягом визначеного законом строку на касаційне оскарження, передбаченого статтею 426 КПК, її зміст відповідає вимогам, зазначеним у статті 427 КПК. Зі змісту касаційної скарги та доданих копій судових рішень убачається, що є підстави для відкриття касаційного провадження.
Ураховуючи викладене та керуючись статтями 424–428 КПК, Суд постановив:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , поданою в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Деснянського районного осуду                                     м. Києва від 09 січня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                       ОСОБА_3