КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                                                                    Апеляційне провадження № 22-ц/824/7792/2021
                                                                                                                             Справа № 755/2544/21
                
П О С Т А Н О В А

 
Іменем       України
 
09 червня 2021 року                                                                                      м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді                 Кашперської Т.Ц.,
            суддів                                      Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
            за участю секретаря               Мороз Н.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 01 березня 2021 року у справі за заявою ОСОБА_1 , заінтересовані особи ОСОБА_2 , Служба у справах дітей та сім?ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації про видачу обмежувального припису,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -
в с т а н о в и в :
 
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про видачу обмежувального припису. Заяву мотивовано тим, що вона разом з двома своїми доньками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а також співмешканцем ОСОБА_4 - ОСОБА_2 проживають разом в одній квартирі за адресою АДРЕСА_1 , яка належить їй та донькам в рівних частках, її донька ОСОБА_4 є наркозалежною, час від часу проходила лікування. Починаючи з часу, коли разом з нею у спільній квартирі почав проживати ОСОБА_2 , вони разом з молодшою донькою постійно потерпають від домашнього насильства з боку ОСОБА_2 , останній постійно ображає їх, використовуючи нецензурну лайку, погрожує їм фізичною розправою та постійно залякує, що робить неможливим їхнє спільне проживання з кривдником. При виникненні конфліктних ситуацій вона неодноразово зверталася до поліції, за результатами її звернень Дніпровським управлінням поліції складено протоколи про адміністративне правопорушення, скеровані до Дніпровського районного суду м. Києва, яким винесено постанови про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 та притягнуто останнього до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП постановою від 07 жовтня 2020 року та ч. 2 ст. 173-2 КУпАП постановою від 05 листопада 2020 року, а також направлено ОСОБА_2 до Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації для проходження програми для кривдників, передбаченої Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» на строк 3 місяці. 
У відповідь на адвокатський запит щодо проходження програми для кривдників ОСОБА_2 , служба у справах дітей та сім`ї повідомила, що останній самостійно для проходження програми не звертався, і постанови щодо його притягнення до адміністративної відповідальності не надходило. 
Вказувала, що вищевикладене підтверджує вину ОСОБА_2 у вчиненні домашнього насильства, а також засвідчує факт регулярності таких дій та ухилення його від проходження програми для кривдників. Вважала себе особою, яка постраждала від домашнього насильства і продовжує його зазнавати по теперішній час, оскільки кривдник і надалі провокує конфліктні ситуації, ображає її та молодшу доньку, постійно погрожує та залякує їх. 
На підставі вищевикладеного, з метою забезпечення її безпеки, а також захисту від повторного вчинення домашнього насильства щодо неї просила видати обмежувальний припис стосовно ОСОБА_2 на строк шість місяців, яким визначити наступні тимчасові обмеження його прав: заборонити ОСОБА_2 перебувати в місці спільного проживання (перебування) з нею та її доньками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в квартирі за адресою АДРЕСА_1 ; усунути перешкоди у користуванні квартирою за вказаною адресою, в якій ОСОБА_1 проживає разом зі своїми доньками, шляхом негайного виселення ОСОБА_2 з вказаної квартири; заборонити ОСОБА_2 наближатися менше ніж на 500 метрів до місця її постійного проживання, а саме квартири за адресою АДРЕСА_1 .
 
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 01 березня 2021 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовлено.
 
 Заявник ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність і необґрунтованість, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, просила скасувати рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 01 березня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким заяву задовольнити.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилалася на те, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку відносно того, що кривдник проживає в квартирі зі згоди заявника, виходячи виключно з пояснення старшої доньки, самого кривдника та довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, для отримання якої згоди власника на проживання в приміщенні не вимагається.
Вказувала на помилковість висновків суду першої інстанції, що кривдник нібито здійснював у квартирі косметичні ремонти і надавав кошти на оплату комунальних послуг, оскільки вони не підтверджуються жодними доказами і не виправдовують протиправну поведінку кривдника.
Не погоджувалася з висновками суду, що підставою для подачі вказаної заяви про видачу обмежувального припису є намагання заявника скомпроментувати її старшу доньку перед органом опіки та піклування, на розгляді якого перебуває справа щодо визначення місця проживання її дитини.
Вважала, що суд першої інстанції помилково не надав оцінки доказам на підтвердження фактів вчинення домашнього насильства ОСОБА_2 та дійшов хибного висновку, що подані заявником докази підтверджують лише факт виникнення конфліктних ситуацій. Зазначала, що постанови суду про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за скоєння домашнього насильства підтверджують, що він набув статусу кривдника, факти вчинення домашнього насильства, їх системність, повторюваність тощо, і заявник має обґрунтовані підстави вважати, що такі дії кривдника носять регулярний характер, а вірогідність продовження чи повторного вчинення домашнього насильства є досить високою, а наслідки непередбачуваними.
Зазначала, що судом першої інстанції не здійснено відповідної оцінки ризиків продовження чи повторного вчинення домашнього насильства з боку ОСОБА_2 відносно заявника в майбутньому, та зроблено помилковий висновок щодо наявності між сторонами спору щодо користування майном, відтак судом допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та жодним чином не вирішено питання про наявність підстав для застосування обмежувального припису.
Вказувала, що судом першої інстанції помилково встановлено, що ОСОБА_2 притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 172-2 КУпАП, тобто за статтею, яка взагалі виключена.
Вважала помилковими і такими, що зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права, висновки суду першої інстанції, що заявник ставить за мету усунути перешкоди щодо користування житловим приміщенням шляхом виселення кривдника, та про те, що дане питання врегульоване нормами ст. 98 ЖК України.
Посилалася на дотримання дотримання критеріїв сумісності заходу втручання у право ОСОБА_2 на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, з огляду на тимчасовість обмеження прав кривдника.
 
Від заінтересованої особи ОСОБА_2 в особі його представника ОСОБА_6 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заінтересована особа просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Посилався на те, що суд першої інстанції вірно встановив характер, зміст та природу правовідносин, які виникли та існують між мешканцями квартири за адресою АДРЕСА_1 . Вважав, що всі учасники справи є винними в створенні конфліктної ситуації, що склалася, і ці ситуації в більшій мірі виникають між ОСОБА_1 та її старшою донькою ОСОБА_4 , але в той же час всі можуть довгий період співіснувати разом, що підтверджується відсутністю конфліктів з вересня 2020 року, а в іншому випадку кожен з них має притягатись до відповідальності за скоєння домашнього насильства, в тому числі мати щодо доньки.
Посилався на правові висновки Верховного Суду в постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 756/3859/19, згідно яких обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи, а тимчасовим заходом, що виконує захисну та запобіжну функцію і направлений на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях. 
Вказував, що заявник не відмовилася від намірів його покарати, однак доказів того, що десь розглядається питання про кваліфікацію дій ОСОБА_2 та прийняття стосовно нього рішення, суду не надано. Вважав, що мотивом подання заяви може бути або супротив проти проживання в квартирі доньки ОСОБА_4 , або спосіб тиску, щоб вони вдвох з ОСОБА_4 залишили квартиру.
 Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
 Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Разом із тим рішення суду першої інстанції даним вимогам закону не відповідає.
 
Судом встановлено, що ОСОБА_1 та члени її сім`ї ОСОБА_3 , ОСОБА_4 є співвласниками квартири за адресою АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого 05 листопада 2008 року Дніпровською районною у м. Києві державною адміністрацією (а. с. 5).
За даною адресою проживають заявник ОСОБА_1 , її доньки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та співмешканець ОСОБА_4 - заінтересована особа ОСОБА_2 .
На а. с. 41 наявна копія довідки від 22 лютого 2021 року про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, виданої ОСОБА_2 , фактичним місцем проживання якого є АДРЕСА_1 .
Згідно листа Дніпровського управління поліції ГУ НП в м. Києві від 14 грудня 2020 року за фактами звернень ОСОБА_1 від 21 липня 2020 року та 22 вересня 2020 року щодо вчинення домашнього насильства складено два адміністративні протоколи, передбачені КУпАП ч. 1 ст. 173-2 і скеровано матеріали до Дніпровського районного суду м. Києва (а. с. 7).
Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2020 року ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, на нього накладено стягнення у вигляді штрафу та направлено до Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації для проходження програми для кривдників, передбаченої Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» на строк 3 місяці. Встановлено, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 вчинив домашнє насильство психологічного характеру до ОСОБА_1 , яке виразилось у нецензурній лайці та криках на останню; судом враховано різницю у віці між потерпілою та кривдником, а також їх різний фізичний стан, що робить погрози зі сторони ОСОБА_2 до ОСОБА_1 реальними і дає вагомі підстави їх побоюватись (а. с. 11 - 14).
Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2020 року ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, на нього накладено стягнення у виді адміністративного арешту строком на 5 діб. Встановлено, що ОСОБА_2 22 вересня 2020 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , повторно протягом року вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно ОСОБА_1 (а. с. 16 - 17).
На а. с. 55 - 56 знаходиться копія постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2020 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, закрито у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, оскільки суд не знайшов підтвердження, що ОСОБА_1 вчинила домашнє насильство психологічного характеру відносно ОСОБА_2 . 
Листом Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації від 17 грудня 2020 року повідомлено, що станом на 17 грудня 2020 року постанови щодо притягнення до адміністративного правопорушення ОСОБА_2 до служби у справах дітей та сім`ї не надходило; самостійно ОСОБА_2 до служби у справах дітей та сім`ї не звертався (а. с. 9).
 
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
 
Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Основним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
 
Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.
 
Згідно з пунктами 3, 4, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
 
Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
 
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
 
За пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
 
Згідно з частиною третьою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
 
У пункті 9 частини першої статті 1 цього Закону визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
 
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
 
Відповідно до частини першої статті 350-6 ЦПК України, розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.
 
Законом визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
 
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
 
Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 17 квітня 2019 року в справі № 363/3496/18 (провадження № 61-4830св19), 26 вересня 2019 року в справі № 452/317/19-ц (провадження № 61-12915св19), від 17 червня 2020 року в справі № 509/2131/18 (провадження № 61-271св19), від 23 грудня 2020 року в справі № 753/17743/19 (провадження № 61-23053св19), від 24 лютого 2021 року в справі № 570/2528/20 (провадження № 61-16103св20), від 14 квітня 2021 року в справі № 367/8247/19 (провадження № 61-2795св20).
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 січня 2021 року у справі № 369/7782/19 (провадження № 61-21337св19) зроблено висновок, що «відповідно до частини третьої статті 26 Закону № 2229-VIII рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків. Оцінка ризиків полягає в оцінюванні вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи. Оцінка ризиків має проводитись за факторами небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства шляхом відібрання свідчень від постраждалої від такого насильства особи, з`ясування обставин конфлікту та виявлення чинників і умов, які створюють або можуть створювати небезпеку для цієї особи. Фактори небезпеки (ризику) щодо вчинення домашнього насильства мають визначатися за результатами оцінки дій кривдника, які свідчать про ймовірність настання летальних наслідків у разі вчинення домашнього насильства та загальної оцінки ситуації вчинення домашнього насильства з метою виявлення вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті такої особи.
 
Звертаючись до суду із заявою про видачу обмежувального припису, ОСОБА_1 посилалась на те, що ОСОБА_2 вчиняє щодо неї психологічне насильство, провокуючи конфліктні ситуації, ображаючи її та молодшу доньку, погрожуючи їм та залякуючи, з приводу чого вона неодноразово зверталась до правоохоронних органів із заявами, за результатами розгляду яких складено протоколи про адміністративне правопорушення і постановами суду ОСОБА_2 було визнано винним в скоєнні домашнього насильства відносно неї.
 
В розумінні ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» психологічне насильство може полягати у словесних образах та погрозах.
 
Відмовляючи в задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з того, що підставою звернення до суду з вказаною заявою стало не застосування ОСОБА_2 насильства до заявниці, а безпідставність проживання ОСОБА_2 у спірній квартирі та в перешкоджанні в повній мірі заявниці розпоряджатися та користуватися своїм майном, і вказаний спір між сторонами повинен бути вирішений шляхом подання відповідного позову для захисту своїх інтересів.
 
При цьому суд зосередився на оцінці встановлених обставин виключно в контексті існуючої конфліктної ситуації між сторонами з приводу права користування квартирою, вдався до з`ясування обставин вселення ОСОБА_2 до квартири, де проживає заявник, що не входить до предмету доказування цієї справи, проте не надав жодної оцінки доказам, наданим ОСОБА_1 на підтвердження обставин вчинення домашнього насильства ОСОБА_2 щодо неї, обмежившись встановленням факту, що ОСОБА_2 притягався до адміністративної відповідальності Дніпровським районним судом м. Києва від 07 жовтня 2020 року за скоєння правопорушення за події, що мали місце 21 липня 2020 року.
 
Водночас наявність в матеріалах справи іншої постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2020 року, якою встановлено, що ОСОБА_2 повторно протягом року вчинив домашнє насильство відносно ОСОБА_1 , суд першої інстанції не оцінив взагалі, всупереч ст. 89, 265 ЦПК України не зазначивши мотиви відхилення цього доказу та допустивши неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а встановлюючи факт притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2020 року, вказав іншу статтю, яка є виключеною з КУпАП (ст. 172-2).
 
Суд першої інстанції не навів достатніх і належних обґрунтувань висновку, яким чином за наявності наданих заявником доказів психологічного насильства щодо неї (словесні образи і погрози), існуючий спір щодо користування квартирою між заявником та заінтересованою особою і можливість вирішення цього спору в судовому порядку можуть бути достатньою підставою для звільнення від застосування передбаченого Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» такого спеціального заходу щодо протидії домашньому насильству, як обмежувальний припис стосовно кривдника.
 
Поза увагою суду першої інстанції залишилась обставина, що визначальним фактором в даному випадку є не сама конфліктна ситуація, що виникла, і не можливість її вирішення в судовому порядку, а виключно поведінка однієї людини (людей) до іншої (інших) і чи містить така поведінка, дія, бездіяльність ознаки домашнього насильства в будь-якій формі, передбаченій Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (постанова Верховного Суду від 12 травня 2021 року, справа № 522/19426/20-ц провадження № 61-3094св21).
 
Судом першої інстанції не враховано, що факт неодноразового звернення ОСОБА_1 до правоохоронних органів з підстав вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства свідчить про тривалий та невирішений конфлікт між ними, а відносини між учасниками справи на час розгляду справи не покращилися.
 
За правилами частини четвертої статті 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
 
Наведеним обставинам суд першої інстанції належної оцінки не надав, не звернув уваги, що заявник неодноразово піддавалася домашньому насильству з боку ОСОБА_2 , що встановлено постановами суду від 07 жовтня 2020 року та 05 листопада 2020 року, які ОСОБА_2 не оскаржувалися і набрали законної сили.
 
Незважаючи на наявність в матеріалах справи доказів словесних образ на адресу заявника, що є проявом психологічного насильства, систематичності таких дій з боку кривдника, суд першої інстанції дійшов передчасного і помилкового висновку, що заявник ставить за мету усунути перешкоди щодо користування житловим приміщенням шляхом виселення ОСОБА_7 , і що дане питання врегульоване нормами ст. 98 ЖК України щодо виселення тимчасових жильців наймачем жилого приміщення або членами його сім`ї.
 
При цьому суд першої інстанції не звернув уваги, що ст. 98 ЖК України відноситься до глави 2 «Користування жилими приміщеннями в будинках державного і громадського житлового фонду» ЖК України, в той час як квартира належить заявнику та її донькам на праві спільної власності, а не перебуває у їх користуванні на підставі договору найму, відтак застосування до спірних правовідносин ст. 98 ЖК України не лише жодним чином не захищає заявника від домашнього насильства з боку ОСОБА_2 , а й не має до справи, що розглядається, жодного відношення.
 
Таким чином, суд першої інстанції, розглядаючи дану заяву, не визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, не врахував висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, неповно та не всебічно дослідив наявні у справі докази і не дав їм належну оцінку всупереч ст. 76-78, 81, 89, 263, 264 ЦПК України.
 
Враховуючи наведене, рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 01 березня 2021 року ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, висновки, викладені в рішенні суду, не відповідають обставинам справи, відтак зазначене рішення не можна вважати законним і обґрунтованим, воно не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
 
Разом із тим, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги в частині встановлення судом обставин, що ОСОБА_2 проживає в квартирі за адресою АДРЕСА_1 зі згоди заявниці, оскільки в дійсності судом встановлено інші обставини, а саме, що довідку про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи видано зі згоди співвласника квартири ОСОБА_4 .
 
Також апеляційним судом відхиляються доводи ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про встановлення судом обставин здійснення ОСОБА_2 косметичного ремонту в квартирі за вказаною адресою, оскільки зазначені обставини не встановлені судом, а викладені в описовій частині як пояснення ОСОБА_2 .
 
Вирішуючи по суті заяву ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису, апеляційний суд виходить із тривалості протиправної поведінки ОСОБА_2 , тих обставин, що застосування ним психологічного насильства носить систематичний характер, заінтересована особа не усвідомлює серйозності негативних наслідків своїх дій та не бажає змінювати свою поведінку, що надає підстави для висновку про високу ймовірність продовження у майбутньому домашнього насильства, тому доводи заявника про ризик продовження кривдником таких дій по відношенню до неї з тяжкими наслідками, а отже і необхідність застосування обмежувального припису є обґрунтованими.
 
Такий висновок відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним зокрема у постановах від 22 вересня 2020 року у справі №520/13677/19, від 26 лютого 2020 року у справі №154/1692/19.
 
Доводи відзиву на апеляційну скаргу про надання згоди ОСОБА_1 на вселення ОСОБА_2 до квартири та її вимог щодо оплати комунальних послуг апеляційний суд відхиляє, оскільки вони не спростовують обставин вчинення домашнього насильства заінтересованою особою по відношенню до заявника і не є підставою для відмови в задоволенні заяви про видачу обмежувального припису.
 
Апеляційний суд відхиляє як такі, що суперечать принципу диспозитивності цивільного судочинства, доводи відзиву на апеляційну скаргу заінтересованої особи ОСОБА_2 , що зважаючи на фактичні правовідносини, які склались між ним, заявником та ОСОБА_4 , конфліктні ситуації в більшій мірі виникають між ОСОБА_1 та її старшою донькою ОСОБА_4 , а він є фактичним заручником їх сварок, і що кожен з учасників справи має притягатись до відповідальності за скоєння домашнього насильства.
 
Відповідно до ст. 12 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
 
Таким чином, наявність чи відсутність у діях ОСОБА_1 підстав для видачі обмежувального припису відносно неї не є предметом розгляду даної справи, що не позбавляє заінтересованих осіб можливості звернутися з відповідними заявами до суду в порядку, встановленому главою 13 ЦПК України.
 
Апеляційний суд враховує посилання ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 756/3859/19 (провадження № 61-11564св19), відповідно до якої, враховуючи положення Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях.
 
Оцінюючи такі висновки в сукупності з доводами заінтересованої особи про те, що заявником не надано до суду доказів розгляду питання про кваліфікацію його дій та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях, і що заявник фактично намагається його покарати, апеляційний суд виходить із наступного.
 
Відповідно до ст. 1, ч. 6 - 9 ст. 28 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» програма для кривдника - комплекс заходів, що формується на основі результатів оцінки ризиків та спрямований на зміну насильницької поведінки кривдника, формування у нього нової, неагресивної психологічної моделі поведінки у приватних стосунках, відповідального ставлення до своїх вчинків та їх наслідків, у тому числі до виховання дітей, на викорінення дискримінаційних уявлень про соціальні ролі та обов`язки жінок і чоловіків. Кривдника може бути направлено судом на проходження програми для кривдників на строк від трьох місяців до одного року у випадках, передбачених законодавством. Кривдник повинен мати можливість відвідувати програму для кривдників за власною ініціативою на добровільній основі. У разі неявки кривдника для проходження програми для кривдників або ухилення від проходження програми без поважних причин суб`єкти, відповідальні за виконання програм для кривдників, надають протягом трьох робочих днів письмове повідомлення про це уповноваженому підрозділу органів Національної поліції України для вжиття заходів. Притягнення кривдника до відповідальності за непроходження програми для кривдників не звільняє його від обов`язку пройти таку програму.
 
Відповідно до ст. 390-1 КК України умисне невиконання обмежувальних заходів, передбачених статтею 91-1 цього Кодексу, або умисне невиконання обмежувальних приписів, або умисне ухилення від проходження програми для кривдників особою, щодо якої такі заходи застосовані судом, караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років.
 
Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2020 року ОСОБА_2 був направлений до Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації для проходження програми для кривдників, передбаченої Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» на строк 3 місяці.
 
Разом із тим, листом Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації від 17 грудня 2020 року повідомлено, що станом на 17 грудня 2020 року постанови щодо притягнення до адміністративного правопорушення ОСОБА_2 до служби у справах дітей та сім`ї не надходило; самостійно ОСОБА_2 до служби у справах дітей та сім`ї не звертався (а. с. 9).
 
Таким чином, докази проходження ОСОБА_2 програми для кривдників, проходження якої у випадку направлення на неї судом є обов`язковим, в матеріалах справи відсутні.
 
З огляду на вищевикладене апеляційний суд відхиляє вищенаведені доводи відзиву ОСОБА_2 на апеляційну скаргу як необґрунтовані.
 
Також апеляційний суд відхиляє як такі, що ґрунтуються на припущеннях, доводи ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу, що мотивом подання заяви може бути небажання ОСОБА_1 вселення до квартири доньки ОСОБА_4 або її спосіб тиску для того, щоб ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вдвох залишили квартиру.
 
Апеляційний суд приймає до уваги, що відзив ОСОБА_2 на апеляційну скаргу не містить доводів на спростування обставин вчинення ним психологічного насильства відносно заявника, викладених в апеляційній скарзі.
 
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша, що виражається в першому реченні першого абзацу та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, що міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, що міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (East/West Alliance Limited v. Ukraine, № 19336/04, § 166-168, від 23 січня 2014 року).
Критеріями сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції є те, чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, чи переслідувало легітимну мету, що випливає зі змісту вказаної статті, а також, чи є відповідний захід пропорційним легітимній меті втручання у право: втручання держави у право власності повинно мати нормативну основу у національному законодавстві, яке є доступним для заінтересованих осіб, чітким, а наслідки його застосування - передбачуваними; - якщо можливість втручання у право власності передбачена законом, Конвенція надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання: або з метою контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів, або для забезпечення сплати податків, інших зборів або штрафів; - втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає втручання в її право власності. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення.
 
Порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції ЄСПЛ констатує, якщо хоча б один із зазначених критеріїв не буде дотриманий. І навпаки: встановлює відсутність такого порушення, якщо дотримані всі три критерії.
Відповідно до ст. 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
 
Тлумачення наведених норм дає підстави для висновку, що тимчасове обмеження права кривдника на житло, співвласником якого він не є і місце його проживання в якому не зареєстроване, з метою забезпечення безпеки постраждалої особи шляхом встановлення судом обмежувального припису у порядку, визначеному Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», є легітимним заходом втручання у права та свободи особи. 
 
Оцінюючи обґрунтованість вимог заявника в частині обраних ОСОБА_1 заходів тимчасового обмеження прав кривдника та покладення на нього обов`язків, які просила вжити заявник, апеляційний суд виходить із принципу пропорційності, відповідності вимог заявниці частині другій статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» та приходить до висновку, що вимоги ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису у вигляді заходів тимчасового обмеження прав щодо заборони ОСОБА_2 перебувати в місці спільного проживання (перебування) з ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 ; заборони ОСОБА_2 наближатися на відстань до 500 метрів до місця постійного проживання ОСОБА_1 , а саме до квартири за адресою АДРЕСА_1 , підлягають задоволенню.
 
Разом з тим, враховуючи вичерпність переліку заходів тимчасового обмеження прав кривдника у формі встановлення судом обмежувального припису, визначених ч. 2 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», вимога ОСОБА_1 про усунення перешкод в користуванні зазначеною квартирою шляхом негайного виселення ОСОБА_2 з вказаної квартири задоволенню не підлягає. 
 
Зазначені висновки узгоджуються з правовим висновком Верховного Суду в постанові від 28 квітня 2020 року в справі № 754/11171/19 (провадження № 61-21971св19).
 
Апеляційний суд враховує, що видачею обмежувального припису в межах вжитих заходів забезпечується безпека постраждалої особи, а тому додаткові заходи у вигляді усунення перешкод у користуванні майном в даному випадку є надмірними і необхідність їх вжиття заявником не обґрунтована.
Необґрунтованими також є вимоги заявника щодо вжиття обмежень щодо дочок заявниці, оскільки останні не є заявниками в даній справі та відповідних вимог не заявляли.
 
Згідно з ч. 4 ст. 26 зазначеного Закону обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців.
 
Виходячи з встановлених у справі обставин та з урахуванням оцінки ризиків при обранні заходів тимчасового обмеження, апеляційний суд вважає достатнім видати обмежувальний припис строком на 6 місяців.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права та із порушенням норм процесуального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування із прийняттям нової постанови про часткове задоволення заяви.
 
Відповідно до статті 382 ЦПК України, в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
 
Разом із тим, оскільки відповідно до частини 3 статті 350-5 ЦПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи про видачу обмежувального припису, відносяться на рахунок держави, питання щодо розподілу судових витрат у справі не вирішується.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 01 березня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову.
Заяву ОСОБА_1 , заінтересовані особи ОСОБА_2 , Служба у справах дітей та сім?ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації про видачу обмежувального припису задовольнити частково.
Видати обмежувальний припис у вигляді заходів тимчасового обмеження прав ОСОБА_2 , поклавши на нього на строк шість місяців такі обов`язки: 
-                      заборонити ОСОБА_2 перебувати в місці спільного проживання (перебування) з ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 ;
-                      заборонити ОСОБА_2 наближатися на відстань до 500 метрів до місця постійного проживання ОСОБА_1 , а саме до квартири за адресою АДРЕСА_1 .
В іншій частині заяви  ОСОБА_1 відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Повний текст постанови складено 10 червня 2021 року.

Головуючий:                                                                                      Кашперська Т.Ц.
 
            Судді:                                                                                      Фінагеєв В.О. 
 
                                                                                                                        Яворський М.А.