ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" квітня 2021 р.           Справа№ 910/18686/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Андрієнка  В.В. 
 
За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:
від позивача: Копейка Г.І. адвокат (довір. №24/10 від 24.10.2019);
від відповідача: не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Подолжилбуд"
на рішення           Господарського суду міста Києва від 03.02.2021
у справі № 910/18686/20 (суддя Балац С.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Рубіж"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Подолжилбуд"
про стягнення 164690, 84 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.02.2021 у справі №910/18686/20 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Подолжилбуд» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Рубіж» заборгованість в сумі           153 834грн. 96коп., витрати по сплаті судового збору в сумі 2 307грн. 52 коп. В задоволенні решти вимог - відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- підстави для утримання  відповідачем 5% від вартості виконаних позивачем робіт відпали у зв`язку з введенням об`єкта в експлуатацію, що свідчить про спрямованість доводів ТОВ «Подолжилбуд» виключно на ухилення від виконання своїх грошових зобов`язань перед ТОВ «Компанія «Рубіж»;
- заборгованість  ТОВ «Подолжилбуд» перед ТОВ «Компанія «Рубіж» з урахуванням часткової оплати в сумі 3  026  383,38грн. та зменшення 9% вартості послуг генерального підряду (відповідно до п.4.6 договору) в сумі  256  160,13грн., складає 153  834,96 грн.
Не погоджуючись з рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2021  скасувати та ухвалити  нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Компанія «Рубіж» відмовити у повному обсязі.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що:
- відповідач при оплаті вартості виконаних робіт, керувався п.4.5 договору, здійснював оплату  вартості послуг у розмірі 96% від вартості виконаних  субпідрядником робіт, які відображені  в актах та довідках, про що позивач  обізнаний та зазначає про це в позові; розмір 5% від вартості виконаних робіт складає: 2  846 223,69грн. х 5% = 142 311,18грн., таким чином остаточні розрахунки між сторонами (на суму 142  311,18грн.) мають бути проведені у строки, визначені абзацом 2 п.4.5 договору, а саме протягом десяти робочих днів після підписання акту про введення об`єкту в експлуатацію та здачі робіт експлуатуючій  організації, передумовою чого є виконання відповідачем обов`язків, визначених пунктами 6.2.15-6.2.17 договору;
- станом на дату розгляду справи субпідрядником вищезазначені зобов`язання не виконані - не повідомлено підряднику про введення об`єкту в експлуатацію та /або здачу робіт експлуатуючій організації; не передано підряднику виконавчої документації на виконані підрядні роботи; не повернуто всієї проектно-кошторисної та іншої документації підряднику після повного виконання своїх зобов`язань, а також не здано об`єкту експлуатуючій організації по акту здачі-приймання об`єкту з визначенням гарантійного строку на роботи не менше як 10 (десять) років; тобто, на думку скаржника, заборгованість відповідача підлягає зменшенню на 5% від вартості виконаних підрядником та відображених у відповідних актах виконаних робіт ф.КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 за відповідний календарний місяць  будівельних робіт, оскільки строк остаточного розрахунку не настав.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Подолжилбуд» на рішення Господарського  суду міста Києва від 03.02.2021, розгляд справи №910/18686/20 призначено на 07.04.2021.
Від позивача (31.03.2021) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить відмовити відповідачу у задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2021 залишити без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про те, що:
- зазначений в договорі, сертифікаті та акті готовності об`єкт один і той самий. Як зазначено в розділі «основні показники об`єкта» сертифікату та в п.6 акту готовності об`єкта до експлуатації, що міститься в матеріалах справи, «будівля №1 з підземним  акваріумом» входить до складу цього об`єкта. Тобто будівля №1 з підземним акваріумом  входить до об`єкта, зазначеного як в договорі, так і в сертифікаті та акті готовності; таким чином мова йде про один об`єкт, а не про два, як намагається це представити відповідач;
- відповідач не надав жодних доказів існування двох різних об`єктів чи не введення в експлуатацію об`єкта, зазначеного в договорі.
В судове засідання апеляційного господарського суду 07.04.2021 не з`явився представник відповідача.
06.04.2020 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке відповідач обґрунтовує тим, що протоколом №25 від 20.03.2021 Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій КМДА у м.Києві встановлено червоний рівень епідемічної небезпеки поширення коронавірусу COVID-19. Протоколом №29 від 01.04.2021 Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій КМДА у м.Києві передбачено, що з 05.04.2021 громадський транспорт у м.Києві функціонує у режимі спеціальних перевезень за перепустками, видача яких передбачена виключно працівникам критичної інфраструктури, неприбуття в судове засідання 07.04.2021 викликає значні труднощі та створює небезпеку для здоров`я працівників суду учасниками справи.
Оскільки явка представників учасників справи в судове засідання не визнавалась обов`язковою, зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного їх повідомлення про місце, дату і час судового розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність процесуальних підстав для відкладення розгляду справи та можливість її розгляду за відсутності представника скаржника, з урахуванням його доводів та аргументів, викладених в апеляційній скарзі.
При цьому судова колегія звертає увагу скаржника на те, що саме по собі оголошення карантину внаслідок поширення хвороби COVID-19 не зупиняє роботи судів, адвокатів, і скаржник чи його представники не були позбавлені можливості взяти участь у судових засіданнях у режимі відеоконференції поза межами приміщенням суду відповідно до частини 4 статті 197 Господарського процесуального кодексу України, проте не скористався своїм правом. 
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача судовою колегією встановлено.
17.05.2019 між товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Рубіж", як субпідрядником, та товариством з обмеженою відповідальністю "Подолжилбуд", як підрядником, укладено договір будівельного підряду № 407, за умовами якого субпідрядник зобов`язується відповідно до проектно-кошторисної документації, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил та умов договору збудувати і здати у встановлений договором строк об`єкт (виконати будівельні роботи) системи охоронної сигналізації, системи контролю доступу, автоматичної системи газового пожежогасіння, системи оповіщення про пожежу та управління евакуюванням людей, системи пожежної сигналізації, системи проти димного захисту, автоматичної системи водяного спринклерного пожежогасіння, диспетчеризації та автоматизації систем протипожежного захисту, на об`єкті: "Реконструкція об`єктів Київського зоологічного парку загальнодержавного значення на проспекті Перемоги, 32, у Шевченківському районі м. Києва. (перша черга). Будівля № 1 південної вхідної групи з підземним акваріумом та прилегла територія до Будівлі № 1", а підрядник зобов`язується надати субпідрядникові будівельний майданчик (доступ до будівельного майданчику), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти об`єкт (закінчені будівельні роботи) та оплатити їх (п. 1.1. договору).
Відповідно до п. 4.1. договору розрахунки між сторонами за цим договором здійснюються  в національній валюті України гривні за фактично виконані роботи у календарному місяці шляхом перерахування коштів на поточний рахунок субпідрядника в порядку, визначеному договором.
Згідно п.4.5. договору оплата виконаних робіт субпідрядника здійснюється підрядником помісячно на протязі 25-ти банківських днів з дня підписання сторонами актів виконаних робіт ф.КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 за відповідний календарний місяць, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок субпідрядника за мінусом вартості матеріальних ресурсів, поставлених підрядником, та сум сплаченого авансу.
Підрядник має право сплачувати 95% від вартості виконаних субпідрядником та відображених у відповідних актах виконаних робіт ф.КБ-3 за відповідний календарний місяць будівельних робіт. У такому разі підрядник зобов`язується провести остаточні розрахунки (у т.ч. сплатити 5% від вартості виконаних субпідрядником та відображених у відповідних актах виконаних робіт ф.КБ-3 за відповідний календарний місяць будівельних робіт) на протязі 10 робочих днів після підписання акту про введення об`єкту в експлуатацію або здачі робіт експлуатуючій організації.
Відповідно до п. 4.6. договору, субпідрядник сплачує підряднику кошти за надання послуг генерального підряду у розмірі 9% від вартості фактично виконаних робіт, що відображена в акті виконаних робіт ф.КБ-2в та довідці про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 за відповідний календарний місяць, без урахування вартості матеріальних ресурсів, наданих підрядником.
Вартість послуг генерального підряду утримується підрядником з належної до оплати вартості фактично виконаних субпідрядником робіт, що відображена в акті виконаних робіт ф. КБ-2в та довідці про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 за календарний місяць, на підставі підписаного сторонами акту надання послуг генерального підряду у відповідному періоді, та погашається шляхом підписання протоколу взаємозаліку вимог за даним договором.
Відповідно до п.5.10. договору факт виконання будівельних робіт у календарному місяці підтверджується підписаними сторонами актами виконаних робіт ф. КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт ф. КБ-3 за відповідний календарний місяць.
Пунктом 6.1.6. договору визначено, що підрядник зобов`язується забезпечити своєчасну оплату фактично виконаних субпідрядником робіт відповідно до умов договору та у разі своєчасного отримання коштів від замовника.
Договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками уповноваженими на те представниками сторін і діє до 31.07.2019. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання гарантійних зобов`язань та від відповідальності за невиконання своїх обов`язків (п. 13.1 договору).
Згідно зі статтями 11, 509 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 Цивільного Кодексу України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.
На виконання умов договору позивачем виконано, а відповідачем прийнято без зауважень та заперечень будівельні роботи вартістю 3436378,47 грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, а саме, акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 року від 31.07.2019 на суму 739115,81 грн., акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року від 16.08.2019 на суму 511.587,48 грн. та акт № б/н вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 16.08.2019 на суму 590 154,78 грн., акт № б/н  приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 04.11.2018 на суму 301703,69 грн., акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 20.12.2019 на суму 1293816,71 грн., довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2019 року від 31.07.2020 на суму 739.115,81 грн., за серпень 2019 року від 16.08.2019 на суму 110174,22 грн., за листопад 2019 року від 04.11.2018 на суму 301703,69 грн., за грудень 2019 року від 20.12.2019 на суму 1.293.816,71.
В свою чергу, відповідачем надано, а позивачем прийнято послуги генерального підряду на суму 245304,25грн., що підтверджується складеними сторонами та підписаними без зауважень актами надання послуг: акт г/п від 31.07.2019 на суму 66.520, 42 грн., акт г/п від 16.08.2019 на суму 45.977,66 грн., акт г/п від 04.11.2019 на суму 16.362,67 грн. акт г/п від 20.12.2019 на суму 116.443,50 грн.
Як визнається сторонами та підтверджується матеріалами справи, відповідач за виконані роботи оплатив на суму 3  026 383,38 грн.
Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначає, що заборгованість відповідача підлягає зменшенню на підставі п. 4.5. договору на 5% від вартості виконаних робіт, до моменту введення об`єкту в експлуатацію і здачі робіт експлуатуючій організації. Також, сума фактичної вартості за послуги генерального підряду підлягає зменшенню на 256160,13грн., а не на                    245304,25 грн.
Крім того, відповідач зазначає, що позивач не виконав пункти 6.2.15., 6.2.16. та 6.2.17. договору, відповідно до яких субпідрядник зобов`язаний передати підряднику не пізніше 10-ти днів до остаточної здачі об`єкту (або виконаних будівельних робіт) всю виконавчу документацію на виконані підрядні роботи. Повернути всю проектно-кошторисну та іншу документацію підряднику після повного виконання своїх зобов`язань за Договором або у випадку його дострокового розірвання (припинення). Субпідрядник зобов`язаний здати об`єкт експлуатуючій організації по акту здачі-приймання об`єкту з визначенням гарантійного строку на роботи не менше як 10 днів. 
Заперечення відповідача стосовно твердження, що в експлуатацію передано інший об`єкт, судом відхиляються, оскільки на підставі Акту готовності об`єкта до експлуатації від 16.04.2020, 06.05.2020 Державна архітектурно-будівельна інспекція України видала Сертифікат ДАБІ України ІУ № 163201271342 про відповідність закінченого будівництва об`єкта: "Реконструкція об`єктів Київського зоологічного парку загальнодержавного значення на проспекті Перемоги, 32, у Шевченківському районі м. Києва. (I черга 3 пусковий комплекс)."
В Сертифікаті ДАБІ України ІУ № 163201271342 від 06.05.2020 в розділі "основні показники об`єкта", в акті готовності об`єкта до експлуатації від 16.04.2020 в пункті 6 даного акту та в договорі будівельного підряду № 407 від 17.05.2019 вказано один і той же об`єкт "будівля № 1 з підземним акваріумом", який входить до складу об`єкту реконструкції.
Крім того, факт, що в договорі, акті готовності об`єкта до експлуатації від 16.04.2020 та сертифікаті ДАБІ України ІУ № 163201271342 від 06.05.2020 вказано один і той же об`єкт, і що він введений в експлуатацію, підтверджує в листі № 114/5450/2 від 24.12.2020 замовник будівництва - Комунальне підприємство з питань будівництва житлових будинків "Житлоінвестбуд УКБ". 
Отже відповідно до п. 4.5. договору строк остаточних розрахунків між субпідрядником та підрядником, в томі числі сплати 5% від вартості виконаних робіт субпідрядником, настав.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що підстави для утримання відповідачем 5% від вартості виконаних позивачем робіт відпали у зв`язку з введенням об`єкта в експлуатацію, що свідчить про спрямованість доводів Товариства з обмеженою відповідальністю "Подолжилбуд" виключно на ухилення від виконання своїх грошових зобов`язань перед товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Рубіж".
Невиконання позивачем пунктів 6.2.15., 6.2.16. та 6.2.17. договору, на що вказує відповідач в апеляційній скарзі, жодним чином не впливає та не є умовою виконання п. 4.5. договору. Слід зазначити, що передача виконавчої документації, підтверджується листом ТОВ "УХБП-Київ" № 01-24/12/20 від 24.12.2020.
Що стосується виконання п.4.6. договору, то як вбачається з довідки за грудень 2019 року від 20.12.2019 вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ складає 2.846.223,69 грн.
Здійснивши перевірку розрахунків сторін, місцевим господарським судом встановлено, що фактична вартість 9% генерального підряду становить 256 160,13грн. (2.846.223,69 грн * 9%).
Заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю "Подолжилбуд" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Рубіж", з урахуванням часткової оплати в сумі 3026383,38грн., та зменшення 9% вартості послуг генерального підряду (відповідно до п. 4.6. договору) в сумі 256160,13 грн., складає 153834,96грн. (3436378,47грн - 3026383,38грн - 256.160,13грн).
Судовою колегією встановлено, що жодного підтвердження факту сплати відповідачем на користь позивача заборгованості в розмірі 153834,96грн, сторонами судового процесу до матеріалів справи  не надано.
Стаття 526 Цивільного кодексу України передбачає, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, що передбачено ст. 525 Цивільного кодексу України.
Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Факт наявності боргу у відповідача перед позивачем у сумі 153834,96грн належним чином доведений, документально підтверджений та відповідачем не спростований. 
Таким чином, місцевим господарським судом обґрунтовано задоволено частково позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості в сумі 153834,96 грн.
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2021 не підлягає скасуванню. 
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд,

                                                  ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Подолжилбуд"  залишити без задоволення.
2. Рішення           Господарського суду міста Києва від 03.02.2021 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/18686/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржено, відповідно до вимог ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 15.04.2021

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                В.В.Андрієнко