ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 травня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/8508/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Дурасової Ю.В. (доповідач),
        суддів:                          Божко Л.А., Лукманової О.М.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 
   на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.01.2021 року (головуючий суддя Батрак І.В.)
    у справі №280/8508/20 за позовом ОСОБА_1    до відповідача  Військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 24.11.2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною відмову відповідача щодо нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 28.08.2019 по день фактичної виплати, а саме по 25.09.2020;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 28.08.2019 по 25.09.2020 включно у розмірі 97 648,04 грн.           В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14.02.2020 по справі №280/6218/20 зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 20.06.2016 по 28.08.2019. Вказує, що відповідачем фактичний розрахунок з виплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, було здійснено у вересні 2020 року в сумі 15254,15 грн., що підтверджується листом військової частини НОМЕР_2 від 20.08.2020 №1374. Посилається на приписи ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України та вважає, що має право на виплату середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Рішенням рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.01.2021 року позов задоволено частково:
- визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 в нарахуванні та виплаті середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні зі служби з 28.08.2019 по 25.09.2020;
- стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 15 247,37 грн. за період з 28.08.2019 по 25.09.2020.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що оскільки позивача звільнено зі служби з 28.08.2019, а виплата належних сум грошового забезпечення відбулася 25.09.2020, відповідно строк затримки розрахунку складає 395 календарних днів. Згідно з довідкою про нараховані суми грошового забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням становили: червень 2019 року – 10699,36 грн., липень 2019  року – 10804,50 грн., кількість днів - 61. Суд самостійно розрахував середньоденний заробіток позивача, який відповідно складає – 352,52 грн. (10699,36 +10804,50 / 61= 352,52 грн.). При визначенні суми середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок з 28.08.2019 по 25.09.2020 (395 дня), такий складає 139246,31 грн. (352,52 х 395 дні = 139246,31 грн.). Разом з тим, на думку суду, такий розрахунок значно перевищує розмір невчасно виплачених сум (15254,15 грн.). Зокрема, істотність частки компенсації за невикористану відпустку в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 15254,15 грн. (компенсація за щорічну додаткову відпустку, як учаснику бойових дій) / 139246,31 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 10,95 %. Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 10,95 % становить: 352,52 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 0,1095 х 395 ( кількість днів затримки розрахунку) = 15247,37 грн. Таким чином, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд дійшов висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 15247,37 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вимоги Кодексу законів про працю України не поширюють свою дію на військовослужбовців, оскільки останні не перебувають в трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу. Крім того, ст.117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати. Вказує, що статтею 117 КЗпП передбачена виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір та невиплати належних звільненому працівникові сум при наявності спору про їх розміри. При цьому статтею 117 КЗпП не встановлена відповідальність власника або уповноваженого ним органу у вигляді виплати середнього заробітку у разі, коли спірним є питання не розміру виплати, а самого права особи на певні виплати при звільненні. Оскільки виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є мірою відповідальності роботодавця за несвоєчасний розрахунок з працівником, то перелік випадків, за які така відповідальність застосовується, є вичерпним і не може бути розширений за рішенням суду. В даному випадку спірним є питання права особи на отримання компенсації за дні невикористаної додаткової відпустки. Вказує, що компенсація за відпустку не є грошовим забезпеченням, яке отримавав позивач під час проходження служби у ЗС України, а тому несвоєчасна її виплата не може бути підставою для виплати середнього заробітку за час затримки при звільненні.
В частині відмови в задоволенні позову рішення суду першої інстанції не оскаржується.
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, що не перешкоджає розгляду справи по суті спору.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом та набув статусу учасника бойових дій, що підтверджується копією посвідчення від 20.07.2016 серії НОМЕР_3 .
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.08.2019 №214 позивача звільнено у запас відповідно до пункту 2 підпункту «б» частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я); з 28.08.2019 виключено із списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено до Шевченківського районного військового комісаріату м. Запоріжжя.
Відповідно до наказу від 28.08.2019 №214 позивачу грошова компенсація за невикористані дні додаткової оплачуваної відпустки як учаснику бойових дій не виплачувалася.
Позивач звернувся до відповідача із рапортом про нарахування та виплату грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, проте одержав відмову, оформлену листом від 05.09.2019 №4184. 
Не погоджуючись із бездіяльністю відповідача, ОСОБА_1 звернувся із адміністративним позовом до суду.
Вказані обставини встановлені рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14.02.2020 у справі №280/6218/19, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково:
визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 20.07.2016 по 28.08.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 28.08.2019;
зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 20.07.2016 по 28.08.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 28.08.2019.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Вказане рішення суду від 14.02.2020 у справі №280/6218/19 набрало законної сили 17 серпня 2020 року відповідно до ухвали Третього апеляційного адміністративного суду, якою апеляційну скаргу ВЧ НОМЕР_1 повернуто скаржнику.
Згідно з ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Грошова компенсація за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій, виплачена в сумі 15254,15 грн. 25.09.2020 платіжним дорученням №2782.
Прим цьому, позивач звернувся із заявою від 06.10.2020 до відповідача, в якій просив, зокрема, нарахувати йому та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 28.08.2019 по фактичний день виплати на виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14.02.2020 у справі №280/6218/19, довідку про дату фактичної виплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, згідно з судовим рішенням, а також надати довідку про розмір грошового забезпечення за 12 місяців до звільнення.
Листом від 02.11.2020 №6086 ВЧ НОМЕР_1 повідомила позивача, що на військовослужбовців, які проходять чи проходили військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, КЗпП України не поширюється 
Позивач, вважаючи що відповідачем здійснено несвоєчасну виплату компенсації за невикористану додаткову відпустку вважає, що має право на нарахування та стягнення заборгованості по виплаті йому середнього заробітку за час затримки розрахунку за період з 28.08.2019 року по 25.09.2020 року. 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 №108/95-ВР, норми Кодексу законів про працю України, Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008.
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.
Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Предметом спору є наявність/відсутність правових підстав для проведення виплати відповідачем на користь позивача середнього заробітку за весь час своєчасно не нарахованої та не виплаченої при звільненні зі служби компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за період з 28.08.2019 року по 25.09.2020 року (а саме застосування ст. 117 КЗПП).
Статтею 116 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. 
Відповідно до частини 1 статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
В силу статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно частини 1 статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що умовами застосування частини 1 статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. 
Отже, при відсутності спору про розмір виплачуваних при звільненні сум, роботодавець повинен виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Натомість, наявність спору щодо розміру виплачуваних при звільненні сум, не дає підстави для виплати середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, а лише починаючи з періоду коли вичерпано спір, тобто ухвалено судове рішення.
За правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Водночас, частиною 2 статті 117 КЗпП України визначено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже вказана норма регулює питання сплати відшкодування в разі повного або часткового задоволення позову щодо невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗПП. 
Матеріалами справи підтверджується, що позивач був звільнений 28.08.2019, однак на час звільнення позивача зі служби відповідачем не був здійснений в повному обсязі розрахунок з позивачем, а саме, не виплачена заборгованість із грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 20.07.2016 по 28.08.2019. 
Питання про право позивача на грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учасника бойових дій за період з  20.07.2016 по 28.08.2019, вирішено рішенням Запорізького окружного адміністративного суду 14.02.202 у справі №280/6218/19, яке набрало законної сили 17.08.2020, та зобов`язано відповідача виплати позивачу заборгованість із грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 20.07.2016 по 28.08.2019.
Вищевказане судове рішення повністю виконане відповідачем 25.09.2020 та виплачена сума в розмірі 15254,15грн., що підтверджується платіжним дорученням №2782 від 25.09.2020 року (а.с. 16). 
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що рішення Запорізького окружного адміністративного суду 23.03.2020 у справі №280/1021/20 набуло законної сили 17.08.2020 року, отже у позивача виникло право на отримання відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України з моменту коли вирішено спір, а саме, коли набуло чинності рішення суду (з 17.08.2020).
При цьому, з військової служби позивача звільнено з 28.08.2019 року, остаточний розрахунок з позивачем було здійснено 25.09.2020 року (після ухвалення рішення Запорізьким окружним адміністративним судом від 23.03.2020 у справі №280/1021/20, яке набуло законної сили 17.08.2020 року). 
Водночас, позивач з позовом про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні звернувся лише 24.11.2020 року.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що позивач після остаточного розрахунку звернувся до адміністративного суду лише 24.11.2020 року, отже постає питання чи дотримано  позивачем строк звернення до адміністративного суду, який визначений ч. 5 ст. 122 КАС України щодо проходження та звільнення з публічної служби.
Зокрема, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду вже вирішував питання про строк звернення до адміністративного суду у вказаній категорії справ.
Так, за правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 04 грудня 2019 року (справа №815/2681/17) і від 22 січня 2020 року (справа №620/1982/19), строк звернення до суду з адміністративним позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні становить один місяць, який установлений частиною п`ятою  статті 122 КАС України, оскільки такий спір пов`язаний із звільненням з публічної служби і має вирішуватися в порядку адміністративного судочинства.
Натомість у постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року (справа №806/2164/16), від 11 лютого 2020 (справа №420/2934/19) і від 13 березня 2019 року (справа №813/1001/17) висловлено іншу правову позицію щодо необхідності застосування тримісячного строку звернення до суду, передбаченого частиною 1  статті 233 КЗпП України, ураховуючи, що спір про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є трудовим спором.
Наведене свідчить, що вказані висновки Верховного Суду, зроблені різними колегіями суддів однієї судової палати, суперечать один одному.
Аналізуючи наявність підстав для відступлення від висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду, судова палата з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду керувалася таким.
Згідно з пунктом 2 частини першої  статті 19 КАС України  юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Відповідно до пункту 17 частини 1  статті 4 КАС України  публічною службою є, зокрема, військова служба.
Таким чином, за характером спірних правовідносин і їх суб`єктним складом цей спір є публічно-правовим спором з приводу проходження і звільнення з публічної служби, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.
Відповідно до частини першої  статті 122 КАС України  позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною 2 цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною 3  статті 122 КАС України  для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже,  КАС України  передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій  статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою  статті 122 КАС України.
Водночас частиною 1  статті 233 КЗпП України, яка регулює строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів, встановлено норму про те, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Про необхідність застосування тримісячного строку позовної давності для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, офіційно розтлумачено і в  Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012  у справі за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положень  статті 233 КЗпП України  у взаємозв`язку з положеннями статей  117,  237-1  цього  Кодексу.
Проте слід мати на увазі, що відповідно до статей  3  і  221 КЗпП України  в порядку, передбаченому  главою XV цього Кодексу, підлягають розгляду індивідуальні трудові спори працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої приналежності.
За приписами частини першої  статті 19 Цивільного процесуального кодексу України  справи, що виникають з трудових правовідносин, суди розглядають у порядку цивільного судочинства. При цьому норми  Цивільного кодексу України  визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257) та передбачають можливість установлення законом для окремих видів вимог спеціальної позовної давності (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність.
Виходячи з цього, встановлений у частині 1  статті 233 КЗпП України  тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору.
Натомість строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у  статті 122 КАС України  і частина п`ята цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
Оскільки спір є публічно-правовим, а не трудовим, то застосуванню підлягає саме норма статті 122 КАС України  (ч. 5, яка передбачає місячний строк звернення до адміністративного суду).
Слід зазначити, що усталеною є позиція Верховного Суду щодо застосування приписів  КЗпП України  у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, щодо яких виник спір.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої  статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини 1  статті 233 КЗпП України.
Таким чином, на звернення до суду з цим адміністративним позовом встановлено місячний строк з дня проведення з позивачем остаточного розрахунку.
Саме такий правовий висновок міститься в Постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року у справі № 240/532/20 (адміністративне провадження № К/9901/14941/20)
Такий висновок ґрунтується на правильному застосуванні судом  статті 122 КАС України  та не суперечить  Рішенню Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012, яким розтлумачено  статтю 233 КЗпП України  у взаємозв`язку з положеннями статей  117,  237-1  цього  Кодексу  в аспекті неоднозначної судової практики розгляду трудових спорів у порядку цивільного судочинства.
У зв`язку з цим судова палата з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду відступає від висновку щодо застосування частини 1  статті 233 КЗпП України  для обчислення строку звернення до адміністративного суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, викладеному в постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року (справа №806/2164/16), від 11 лютого 2020 (справа №420/2934/19), від 13 березня 2019 року (справа №813/1001/17), одночасно погоджуючись з висновком щодо застосування частини 5  статті 122 КАС України  у подібних правовідносинах, викладеному в постановах Верховного Суду від 04 грудня 2019 року (справа №815/2681/17) і від 22 січня 2020 року (справа №620/1982/19).
Відступаючи у цій справі від висновку Верховного Суду, який викладено у    постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року (справа №806/2164/16), від 11 лютого 2020 (справа №420/2934/19), від 13 березня 2019 року (справа №813/1001/17), колегія суддів судової палати зазначила, що відповідно до сформованої практики такий перелік судових рішень не є вичерпним.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17 зазначила, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
Таким чином, Верховний Суд, відступаючи від правової позиції, викладеної в раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду, може не вказувати усі такі рішення, оскільки суд відступає від правової позиції, а не від судових рішень.
Згідно із ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів апеляційної інстанції не знаходить підстав для не застосування зазначеної норми.
У справі, що розглядається, позивач звернувся до адміністративного суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні 24 січня 2020 року, тобто з пропуском місячного строку з дня остаточного з ним розрахунку (25.09.2020 року), не зазначивши підстав для поновлення цього строку.
За наведених обставин та виходячи з приписів пункту 8 частини 1 статті  240 КАС України, суд апеляційної інстанції ухвалює рішення про скасування рішення суду першої інстанції, яке прийняте по суті позовних вимог, та залишає позовну заяву без розгляду.
Статтею 319 КАС України передбачені підстави для скасування рішення повністю або частково з залишенням позовної заяви без розгляду, так, згідно частини 1 цієї статті зазначено, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду з підстав, встановлених  статтею  240  цього Кодексу.
Подаючи позов до адміністративного суду позивач посилався на частину 2 статті 122 КАС України, зазначаючи про 6-ти місячний строк звернення до суду.
При цьому, суд першої інстанції не дослідив норми частини 5 статті 122 КАС України, які передбачають місячний строк звернення до адміністративного суду у справах щодо проходження/звільнення з публічної служби.
Водночас, судом першої інстанції було встановлено, що остаточний розрахунок з позивачем здійснено 25.09.2020 року.
Отже, суд першої інстанції припустився помилки приймаючи рішення по суті позовних вимог, не з`ясувавши особливості процесуальної норми, яка передбачає місячний строк звернення до суду.
Керуючись п. 5 ст. 122, ст. 123, п. 8 ч. 1 ст. 240,  319 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.01.2021 року – скасувати.
Позов ОСОБА_1    до відповідача  Військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії – залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду  в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  
Повний текст постанови виготовлено 03.06.2021. 

Головуючий - суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова