ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/3176/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                        Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,     

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Держпраці у Кіровоградській області
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року (суддя Брегей Р.І., м. Кропивницький) у справі № 340/3176/19
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до Управління Держпраці у Кіровоградській області
про визнання протиправною та скасування постанови, - 

встановив:

У грудні 2019 ФОП ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом, у якому просила визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Кіровоградській області від 19.11.2019 № КР3838/391/АВ/ТД-ФС про накладення штрафу.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 позовні вимоги задоволено.
Вказане рішення мотивоване тим, що на час проведення перевірки 17.10.2019 ОСОБА_2 знаходилась у приміщенні магазину у якості прибиральниці за договором підряду від 16.10.2019, укладеним з ФОП ОСОБА_1 . Таким чином, оскільки 17.10.2019 ОСОБА_2 перебувала з ФОП ОСОБА_1 у цивільно-правових відносинах, що підтверджено вказаним договором, підстави для застосування до позивачки штрафу згідно оскаржуваної постанови за використання праці найманого працівника без укладання трудового договору – відсутні.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління Держпраці у Кіровоградській області оскаржило його в апеляційному порядку.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказав на надання судом першої інстанції неправильної оцінки обставинам справи, зокрема щодо перебування ОСОБА_2 у цивільно-правових відносинах з ФОП ОСОБА_1 на час проведення перевірки. Зазначив, що 17.10.2019 за результатами здійснення інспекційного відвідування було встановлено відсутність будь-яких договорів, укладених між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Також вказав, що під час проведення відвідування ОСОБА_2 та представником ФОП ОСОБА_1 – ОСОБА_3 , були надані пояснення, зі змісту яких вбачається, що 17.10.2019 ОСОБА_2 проходила стажування на посаду продавця з подальшим працевлаштуванням, що зафіксовано у матеріалах відвідування, які підписано позивачем без зауважень. Отже, враховуючи відсутність документального оформлення виконання ОСОБА_2 обов`язків продавця, скаржник стверджує про правомірність та обґрунтованість застосування до позивача штрафу згідно оскаржуваної постанови. Враховуючи зазначене, скаржник просить рішення суду першої інстанції скасувати та винести нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Отримавши матеріали апеляційної скарги, позивач відзиву на неї не надав.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Матеріалами справи підтверджено, що 17.10.2019 на підставі наказу № 1494 від 17.10.2019, відповідно до направлень від 17.10.2019 № 1494/02.9, службовими особами Управління Держпраці у Кіровоградській області проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою здійснення нею підприємницькою діяльності у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 »: АДРЕСА_1 . За результатами інспекційного відвідування складено акт № КР3838/391/АВ від 23.10.2019 (а.с. 30-32, 49-51).
Згідно вказаного акту встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 ст. 21, 24 КЗпП України, яке полягає у використанні підприємницею найманої праці ОСОБА_2 17.10.2019 без укладання трудового договору.
23.10.2019 на підставі акту № КР3838/391/АВ від 23.10.2019 Управлінням Держпраці у Кіровоградській області винесено припис № КР3838/391/АВ/П, який разом з актом супровідним листом № 01-20-02/6077-19 від 23.10.2019 було направлено на адресу позивачки та отримано останньою 26.10.2019, що підтверджено повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 28-29, 56).
Також, враховуючи висновки акту перевірки № КР3838/391/АВ від 23.10.2019, Управлінням Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову № КР3838/391/АВ/ТД-ФС від 19.11.2019 про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу у розмірі 125   190 грн. за порушення ст. 21, 24 КУпП України відносно одного працівника – ОСОБА_2 (а.с. 34).
Правомірність винесення скаржником вказаної постанови є предметом спору у межах цієї адміністративної справи.

При вирішенні справи колегія суддів виходить з наступного.
Підстави та процедура проведення перевірки, а також вручення позивачці складених за результатами її проведення матеріалів позивачкою не оскаржено. Наказ на проведення перевірки є чинним.
Предметом розгляду є правомірність притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності, передбаченої абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, за порушення ст. 21, 24 КЗпП України.
Отже, встановленню у межах цієї справи підлягає факт наявності порушення позивачкою 
ст. 21, 24 КЗпП України, яке, на думку скаржника, полягає у використання  найманої праці ОСОБА_2 без укладання трудового договору.
Так, згідно акту інспекційного відвідування № КР3838/391/АВ від 23.10.2019, останнє здійснено у присутності представника ФОП ОСОБА_1 – ОСОБА_3 (довіреність від 02.08.2018, зареєстрована у реєстрі за № 575, а.с. 52).
Під час проведення відвідування 17.10.2019 об 11 год. 10 хв. встановлено, що у магазині «Єва» ОСОБА_2 виконувала роботу продавця продовольчих товарів, що зафіксовано засобом фототехніки головного державного інспектора ОСОБА_4 (а.с. 53).
Під час проведення відвідування ОСОБА_3 пояснила, що ОСОБА_2 , яка перебувала у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », проходить стажування з подальшим працевлаштуванням.
Вказані обставини також були підтверджені самою ОСОБА_2 у письмових поясненнях, згідно яких вона з 16.10.2019 проходить стажування у ФОП ОСОБА_1 на посаді продавця без укладення трудового договору, режим її роботи з 13:00 до 14:00, вихідні дні – субота та неділя, заробітна плата – мінімальна (а.с. 54).
Інших документів під час проведення інспекційного відвідування службовим особам скаржника не надано.
Колегія суддів зазначає, що акт інспекційного відвідування, а також винесений на підставі нього припис, оригінали яких долучено до матеріалів справи самою позивачкою, підписані нею 28.10.2019 без заперечень (а.с. 28-32).
Отже, на час проведення інспекційного відвідування 17.10.2019 документи, якими оформлено використання ФОП ОСОБА_1 праці ОСОБА_2 , службовим особам скаржника надані не були.
Колегія суддів не погоджується з врахуванням судом першої інстанції наданого позивачкою договору підряду № 1 від 16.10.2019 та складеного на його виконання акту № 1 від 17.10.2019, оскільки як зазначено самою позивачкою останні були надані після проведення інспекційного відвідування (а.с. 16-18).
При цьому, колегія суддів зазначає, що зі змісту договору № 1 від 17.10.2019 вбачається виконання ОСОБА_2 роботи прибирання приміщення та проведення інвентаризації. Водночас, як було зазначено раніше, у письмових поясненнях 17.10.2019 ОСОБА_2 зазначила про проходження нею стажування на виконання роботи продавця.
Також, колегія суддів не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що позивачка сплатила всі обов`язкові платежі з доходу ОСОБА_2 18.11.2019, оскільки зі змісту наданих нею квитанцій від 18.11.2019 не вбачається сплата таких платежей саме за договором № 1 від 17.10.2019, а суми сплати, що зазначені у квитанціях, не відповідають сумам обов`язкових платежів, що визначені у акті здавання-приймання виконаних робіт № 1 від 17.10.2019: військовий збір 92,73 грн. замість 6 грн., ЄСВ 1   350 грн. замість 88 грн., податок на доходи фізичних осіб 1112,73 замість 72 грн. (а.с. 18-20).
Отже, вказані квитанції є неналежним доказом сплати позивачкою обов`язкових платежів за договором підряду № 1 від 16.10.2019.
Крім того, колегія суддів не погоджується з врахуванням судом першої інстанції при вирішенні справи факту укладення ФОП ОСОБА_1 11.10.2019 трудового договору з ОСОБА_2 , оскільки 17.10.2019 на час проведення інспекційного відвідування ОСОБА_2 не перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 , вказаний договір службовим особам скаржника надано не було (а.с.23-24).
Згідно відповіді ГУ ДПС у Кіровоградській області від 30.09.2020 № 14145/10/11-28-04-04-15, початок роботи найманого працівника ОСОБА_2 - 18.10.2019 (а.с. 128).
При цьому, колегією суддів враховано, що до Управління Держпраці у Кіровоградській області позивачкою було подано заяву ОСОБА_2 про прийняття на роботу, а також трудовий договір з вказаною особою, які датовані не 17.10.2019, як копії тих, що долучені позивачкою до матеріалів справи, а 18.10.2019 (а.с. 75-76). 
Отже, матеріалами справи підтверджено факт перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 тільки з 18.10.2019, тобто з наступного дня після проведення інспекційного відвідування.
Частиною 1 ст. 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно ч. 1 ст. 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.
Частиною 3 вказаної статті передбачено, що допущення до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, заборонено.
Частиною 2 ст. 265 КЗпП України передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.
Вчинення порушення, передбаченого абзацом другим цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» розмір мінімальної зарплати у 2019 році складав у місячному розмірі – 4 173 гривень.
Згідно спірної постанови до ФОП ОСОБА_1 застосовано штраф у розмірі 125   190 грн. (4   173 х 30) на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, яким передбачено застосування штрафу при наявності повторного порушення протягом двох років.
Проте, матеріали справи не містять доказів вчинення ФОП ОСОБА_1 аналогічного порушення протягом двох років до проведення інспекційного відвідування 17.10.2019. Інформація щодо вчинення такого порушення у апеляційній скарзі також відсутня.
Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку про наявність порушення ФОП ОСОБА_1 норм ст. 21, 24 КЗпП України.

Водночас, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафу, передбаченого абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, оскільки не підтверджено факт повторного вчинення нею вказаного порушення протягом останніх двох років. Також, відповідачем не з`ясовано, чи не є позивач платником єдиного податку першої - третьої груп, що має значення для визначення виду стягнення за допущене порушення.   
З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку про протиправність застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафу згідно спірної постанови, а саму постанову такою, що є протиправною та не обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню.

Пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, зокрема, є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

За таких обставин слід змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, задовольнивши частково апеляційну скаргу.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області – задовольнити частково.
Змінити рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року у справі № 340/3176/19, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
В решті рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року у справі № 340/3176/19 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов