ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/12427/20	Головуючий у 1-й інстанції Позняк В.М. 	
Провадження № 22-ц/817/527/21 	Доповідач - Бершадська Г.В.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Бершадська Г.В. 
суддів -  Гірський Б. О., Костів О. З., 
з участю секретаря - Боднар Р.В. 
представника ТзОВ  “Тернопільоблгаз” 

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 лютого 2021 року (ухвалене суддею Позняком В.М., повний текст якого складено 22 лютого 2021 року) у цивільній справі № 607/12427/20 за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю “Тернопільоблгаз” про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:
       
       У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю”Тернопільоблгаз”, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ №39 від 12.05.2020 року “Про припинення трудового договору” з нею у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту першого статті 40 КЗпП України, поновити її на роботі та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
       Свої вимоги обґрунтовувала тим, що вона з 10 липня 2015 року працювала у товаристві на посаді оператора електронно-обчислювальних та обчислювальних машин Козівського району і вважає що оскаржуваним наказом її незаконно звільнили з роботи. Зазначила, що керівництво товариства постійно здійснювало на неї психологічний тиск та погрожувало звільненням. Наказом №12 від 25.02.2020 року їй оголошувалась догана на підставі доповідної записки головного фахівця ОСОБА_2 від 20.02.2020 року , а наказом від 12.05.2020 року її звільнено у зв`язку із скороченням чисельності працівників. 
       Вказала, що звільнення відбулось з порушенням трудового законодавства, оскільки їй не були запропоновані вакантні посади, які вона могла би займати після вивільнення зі своєї посади. Вона має вищу освіту, яка відповідає її посаді, роботу робила добросовісно. Також не враховано її переваги на залишення на роботі, оскільки вона більше п`яти років працює на підприємстві та має на утриманні онкохвору матір. Вважає, що при вирішенні питання залишення на роботі, керівництво підприємства керувалося власними інтересами, оскільки на роботі залишилися родичі.
       Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 17 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
       Не погоджуючись з рішенням суду представник ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального права.
       Апелянт зазначив, що відповідач не виконав вимог ч.2 ст. 40 та ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, оскільки разом із попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці не повідомив про наявність іншої роботи, чи про відсутність такої роботи (будь-яких вакансій). Посилання суду на відповідь Тернопільського міськрайонного центру зайнятості від 13.10.2020 року не спростовують даних тверджень, та така інформація не є належним доказом виконання відповідачем вимог ст.ст. 40, 49-2 КЗпП України.
       Cудом не враховано, що відповідно до статті 42 КЗпП України, коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
       У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ “Тернопільоблгаз” просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду залишити без змін посилаючись на те, що внаслідок скорочення чисельності працівників було виведено зі штату 9 штатних одиниць операторів електронно-обчислювальних та обчислювальних машин у визначених наказом відділеннях (структурних підрозділах), одна з них в Козівському районі. На момент скорочення в Козівському відділенні працювало два оператори і переваги в залишенні на роботі мала ОСОБА_3 , а не ОСОБА_4 . Позивачу було повідомлено, що звільнення обумовлено неможливістю переведення на іншу роботу. Відсутність вільних вакансій підтверджується довідкою Тернопільського міськрайонного центру зайнятості, яка є належним доказом, оскільки товариство подає відповідну звітність про попит на робочу силу (вакансії). Позивач інших доказів на спростування доводів відповідача не надала.
        ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась. Представник апелянта подав суду заяву про слухання справи у його відсутності та відсутності ОСОБА_1 .
       Представник ТОВ “Тернопільоблгаз” апеляційної скарги не визнав та додатково пояснив, що позивач належним чином не виконувала своїх посадових обов`язків (роботи з боржниками) у зв`язку з чим їй було оголошено догану, якої вона не оскаржувала. Неодноразово позивач була депремійована і таких дій не оскаржувала знаючи про неналежне виконання нею своїх обов`язків. Скорочення посади відбувалось у структурному підрозділі у Козівському районі, тому не можна було вирішувати питання про скорочення посади оператора в іншому районі області, оскільки кількість посад операторів визначається відповідно до кількості споживачів послуг природного газу у кожному районі. З часу попередження позивача про наступне звільнення до дати звільнення в товаристві не було вільних вакансій і нікого на роботу не приймали, що також підтверджується витягом з книги наказів за період з 02.03.2020 року по 12.05.2020 року та інформацією інспектора по кадрах. Згідно Закону України “Про зайнятість населення” товариство у разі наявності вільних вакансій зобов`язане повідомляти центр зайнятості про це, а у разі неповідомлення передбачена відповідальність. Позивач не надала доказів про наявність вакансій та прийняття на роботу інших осіб.
       Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.
       Судом встановлено, що наказом № 73 від 10.07.2015 року позивачка прийнята на роботу в ТОВ "Тернопільоблгаз" на посаду оператора електронно-обчислювальних та обчислювальних машин Козівського району (а.с. 13, 126-128).
       25 лютого 2020 року на підставі наказу від 20.02.2020 року №12 до ОСОБА_1 було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани (а.с. 12).
       Наказом директора ТОВ "Тернопільоблгаз" від 02 березня 2020 року №10, затверджено та введено в дію з 12.05.2020 року штатний розпис у новій редакції з урахуванням змін у зв`язку із скороченням чисельності, зокрема, виведено з штатного розпису 9 штатних одиниць посад оператора електронно-обчислювальних та обчислювальних машин, з них одна (з двох штатних одиниць) в Козівському районі (а.с.69-70). 
       Згідно довідки ТОВ "Тернопільоблгаз” про порівняльний аналіз працівників, які залишилися на роботі і тих, які підлягають звільненню від 02.03.2020 року та рішення комісії щодо визначення працівників підприємства, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення від 03.03.2020 року (а.с. 117, 118) станом на 03.03.2020 року ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) залишився один рік до настання віку, при досягненні якого вона буде мати право на пенсію за віком та згідно пункту 10 частини 2 статті 42 КЗпП України, ОСОБА_5 має перевагу в залишенні на роботі. Також, враховуючи те, що чоловік ОСОБА_5 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , в сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком, має на утриманні сина - ОСОБА_6 , який навчається на денній, платній формі навчання, тому ОСОБА_5 має перевагу в залишенні на роботі передбачену пунктом 2 частини 2 статті 42 КЗпП України. Щодо ОСОБА_1 комісія зазначила, що до неї було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани, також вона неодноразово була депремійована. Рівень продуктивності праці ОСОБА_3 беззаперечно вищий за ОСОБА_1 
       Наказом директора ТОВ "Тернопільоблгаз” від 03 березня 2020 року №14, додатку №1 до наказу, на підставі рішення комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, наказано інспектору з кадрів підготувати персональне повідомлення кожному працівнику ТОВ "Тернопільоблгаз” (в тому числі ОСОБА_1 ) під розписку у встановлений законодавством термін (не пізніше ніж за два місяці) про їх вивільнення згідно п.1 ст. 40 КУпАП у зв`язку із скороченням чисельності працівників.
       Повідомленням від 04 березня 2020 року ОСОБА_1 була проінформована, що у зв`язку із скороченням чисельності ТОВ "Тернопільоблгаз" її буде звільнено з роботи 12 травня 2020 року на підставі пункту 1статті 40 КЗпП України.
       Згідно інформації Тернопільського міськрайонного центру зайнятості від 13.10.2020 року ТОВ "Тернопільоблгаз” за період з 04.03.2020 року по 12.05.2020 року в центрі зайнятості не було зареєстровано звітності форми 3-ПН “Інформацію про попит на робочу силу (вакансії)”.
       Наказом №39 від 12.05.2020 року "Про припинення трудового договору" ОСОБА_1 звільнено з роботи у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України; підстава звільнення: наказ від 02.03.2020 №10, наказ від 03.03.2020 №14, повідомлення про заплановане вивільнення від 04.03.2020.
       Згідно штатних відомостей ТОВ "Тернопільгаз" станом на 01.12.2018 року в Козівському відділенні товариства було 3 штатних посади оператора електронно-обчислювальних та обчислювальних машин, тоді як станом на 04.06.2020 року -1 посада.
       Позивачка ОСОБА_1 проживає по АДРЕСА_1 разом з ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка хворіє онкологічним захворюванням (а.с.18, 101). Згідно диплому серії НОМЕР_1 ОСОБА_8 закінчила в 1996 році Тернопільську академію народного господарства за спеціальністю облік і аудит, їй присвоєно кваліфікацію спеціаліста "економіст".
        ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_4 , в 1980 році закінчила Дніпродзержинський технолого-економічний технікум за спеціальністю планування на підприємствах побутового обслуговування населення, що підтверджується дипломом серії НОМЕР_2 . Згідно трудової книжки ОСОБА_3 з 01.07.2015 року працює в ТОВ "Тернопільоблгаз” (до 01.03.2016 року – працювала на посаді старшого касира Козівського району, а з 01.03.2016 року - оператором електронно-обчислювальних та обчислювальних машин).
       Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивачки з роботи відбулось відповідно до вимог трудового законодавства з дотриманням належної процедури вивільнення з роботи.
       Колегія погоджується з таким висновком суду.
       Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
       Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
       Відповідно до частини першої статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
       Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49- 2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
       При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
       Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
       Відповідно до ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. 
       При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
       Судом встановлено, що ТОВ “Тернопільоблгаз” у кожному районі області має відділення в яких є визначені штатним розписом посади операторів електронно-обчислювальних та обчислювальних машин. Наказом № 10 від 02.03.2020 року затверджено новий штатний розпис у якому виведено з 12.05.2020 року із штату 9 посад операторів електронно-обчислювальних та обчислювальних машин у восьми районах області з врахуванням кількості споживачів послуг природного газу в кожному районі, в тому числі одну посаду у Козівському районі. У Козівському районі на час прийняття рішення про скорочення однієї посади працювало два оператори електронно-обчислювальних та обчислювальних машин: ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .
       Вирішуючи спір суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано істотних доказів різниці в продуктивності і кваліфікації праці ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . При цьому суд врахував, що у ОСОБА_3 є дві переваги на залишення на роботі на підставі пунктів 2 та 10 часини 2 статті 42 КЗпП України, тоді як в ОСОБА_1 - на підставі одного пункту 2 частини 2 цієї статті.
       Встановивши наведене колегія погоджується з висновком суду про те, що ОСОБА_3 мала переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
       Доводи апелянта про те, що переважне право на залишення на роботі повинно визначатись між всіма операторами електронно-обчислювальних та обчислювальних машин у всіх 16 районах області колегія не приймає до уваги, оскільки трудовими угодами операторів визначено структурний відділ в який вони приймались на роботу та наказом про скорочення визначено перелік відділень в яких відбуватиметься скорочення.
       Твердження апелянта про те, що у повідомленні про наступне вивільнення ОСОБА_1 не було повідомлено про наявність чи відсутність вакантних посад є голослівними і спростовуються змістом повідомлення про заплановане звільнення (а.с.15).
       Відмовляючи позивачці у поновленні на роботі суд першої інстанції виходив з відсутності у товаристві іншої роботи в період з 02.03.2020 року по 12.05.2020 року, що підтверджується довідкою з Тернопільського міськрайонного центру зайнятості.
       Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.
       Відповідно до частин 1 та 6 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
       Згідно статей 79, 80 цього Кодексу достовірними є докази, на підстав яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. 
       Позивач стверджуючи про те, що довідка Тернопільського міськрайонного центру зайнятості не є доказом відсутності вільних вакансій у товаристві не вказала, які вакансії були вільними і не були запропоновані їй та не надала доказів, які спростовують відомості зазначені у даній довідці.
       Враховуючи вказане колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення суду з мотивів наведених в апеляційній скарзі.
       Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
        Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
       Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України судові витрати слід компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
       Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И В:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
       Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 лютого 2021 року залишити без змін.
       Судові витрати компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
       Повний текст постанови складено 02 червня 2021 року.

Головуючий                                                                Бершадська Г.В.

Судді:                                                                        Гірський Б.О.

                                                                               Костів О.З.