ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/13818/19
адміністративне провадження № К/9901/19926/20; К/9901/19906/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В., за участю:
секретаря судового засідання - Морозенко С.П.,
представника відповідача - Морозової В.В.,
представників третьої особи - Косаренка С.В., Гречки Л.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології», Антимонопольного комітету України 
на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.01.2020 (головуючий суддя - Шулежко В.П.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2020  (головуючий суддя - Епель О.В., судді: Губська Л.В., Мельничук В.П.) 
у справі № 640/13818/19
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртуальні технології і системи» 
до Антимонопольного комітету України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Акціонерне товариство «Українська залізниця», Товариство з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології»
про визнання протиправним та скасування рішення,-

у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
1. Короткий зміст позовних вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Віртуальні технології і системи» (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: акціонерне товариство «Українська залізниця», товариство з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз. 

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у постійно-діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель були відсутні підстави для скасування рішення замовника про обрання позивача переможцем, оскільки останнім у повній відповідності до вимог тендерної документації  надано інформацію про досвід виконання договору №027/06/7/ж від 20.06.2017 щодо супроводу «Спеціалізоване програмне забезпечення модуль взаємодії програмно-апаратного комплекса «Електронний перевізний документ пасажирських перевезень  (ПАК ЕДД ПП) з іншими компонентами автоматизованої системи керування пасажирськими перевезеннями (АСК ПП УЗ)».

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2020 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2020 року, адміністративний позов задоволено повністю:
-  визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 №9389-р/пк-пз.
Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що позивачем було надано для участі в торгах всі необхідні документи, зокрема довідку про наявність у нього досвіду з виконання аналогічних договорів, яка містить інформацію про те, що у 2017 році ним було надано послуги для філії «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця» із супроводу програмного забезпечення та документи, якими це підтверджується. Також суд зазначив, що чинним законодавством не передбачено визначення та критерії «аналогічного договору» та не закріплено переліку документів, якими такий досвід може підтверджуватися.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень). Рух в касаційній інстанції.
У касаційних скаргах ТОВ «Універсальні інформаційні технології» та Антимонопольний комітет України, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального (ст.ст. 1,8,18,22 Закону України «Про публічні закупівлі») та процесуального права, просять рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволені позову.
В обґрунтування поданих касаційних скарг скаржники вказують на те, що в тендерній документації була передбачена необхідність подання учасником довідки про виконання ним протягом останніх 5-ти років договору за темою закупівлі, що відноситься до супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків через веб-сайт, тривалістю не менше 6 місяців, і що позивач не надав доказів відповідності саме такій кваліфікаційній вимозі замовника.
Крім того, скаржники зазначають, що з додатку до договору, наданого позивачем, убачається, що він здійснював лише супровід програмного забезпечення, що взаємодіє з програмним забезпеченням, яке призначено для резервування місць, оформлення провізних та перевізних документів засобами інтернет, що не є договором, аналогічним тому, з приводу якого проводився тендер. З урахуванням зазначеного пропозиція позивача не відповідала умовам документації і мала бути відхилена Замовником.
ТОВ «Універсальні інформаційні технології» у своїй касаційній скарзі посилається на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.03.2020 у справі №640/10448/19 та від 17.10.2018 у справі №826/11824/17, щодо основних ознак аналогічного договору.
Крім того, скаржник, посилаючись на п. 3 ч. 2 ст. 353 КАС України, зазначає про необґрунтоване відхилення судом клопотання про дослідження та огляд доказів. 
Також ТОВ «Універсальні інформаційні технології», посилаючись на п. 5 ч. 3 ст. 353 КАС України, просить скасувати судове рішення, оскільки воно підписано не тими суддями, які зазначені у постанові. В обґрунтування зазначеного скаржник зазначає, що згідно протоколу автоматизованого розподілу склад суду визначений наступний: головуючий суддя Епель О.В., судді Губська Л.В., Мельничук В.П., натомість у вступній та резолютивній частині постанови зазначений склад суду: Епель О.В., Мельничук В.П., Степанюк А.Г. Не зважаючи на виправлення описки ухвалою від 01.07.2020, не зрозуміло хто підписав судові рішення, оскільки судом не дотримано вимог п. 5.23 Національного стандарту України ДСТУ 4163-2003 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації».     
Відзиву від Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртуальні технології і системи» та Акціонерного товариства «Українська залізниця» не надходило, що не перешкоджає перегляду рішень першої та апеляційної інстанції. 

Ухвалою Верховного Суду від 19 серпня 2020 року відкрито провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2020 року у справі №640/13818/19 на підставі п. 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 30 вересня     2020 року №1848/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Дашутіна І.В., що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг.

За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи, адміністративна справа №640/13818/19 була передана на розгляд колегії суддів: Мацедонської В.Е. (суддя-доповідач), Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.

Ухвалою Верховного Суду від 23 жовтня 2020 року відкрито провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2020 року, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2020 року та ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року на підставі п.п. 1,3,4 частини четвертої статті 328 КАС України.

ІІ. УСТАНОВЛЕНІ СУДАМИ ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, 26.04.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів замовником - Філією «Головний інформаційно-обчислювальний центр» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № UA-2019-04-26-000218-с, предметом закупівлі якого були послуги із супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua (Код - ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою), що визначено в оголошені та тендерній документації.
Підпунктом 1 пункту 8 Додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів, які надаються учасником процедури закупівлі» від учасників вимагалось надати документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору:
-                    довідку у довільній формі про виконання протягом останніх 5-років договору з темою закупівлі, що відноситься до супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків через веб-сайт, тривалістю не менше 6 місяців. Довідка має обов`язково містити найменування контрагента, предмет договору, строк дії договору, контактних осіб замовника (прізвище та контактний телефон);
-                    копію договору (з додатками, які є їх невід`ємною частиною), на який є посилання у довідці;
-                    документ, що підтверджує факт успішного виконання договору, на який є посилання у довідці, а саме: акт приймання-передачі послуг/акт наданих послуг.
Для участі у вказаній Процедурі закупівлі пропозиції подали ТОВ «Віртуальні технології і системи» (далі - ТОВ «ВІТЕС»), TOB «ТОППТЕК», TOB «Універсальні інформаційні технології».
Позивачем на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, яка містить інформацію про те, що у 2017 році TOB «BITEC» надавало послуги для філії «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця» з супроводу програмного забезпечення.
До зазначеної довідки позивачем додано копію договору про надання послуг від 20.06.2017 № 027/0617/т, відповідно до якого TOB «ВІТЕС» зобов`язувалось надати послуги щодо супроводу спеціалізованого програмного забезпечення - модуль взаємодії програмно- апаратного комплекса «Електронний перевізний документ пасажирських перевезень (ПАК ЕПД ПП)» з іншими компонентами автоматизованої системи керування пасажирськими перевезеннями (АСК ПП УЗ)», код ДК 021:2015: 72250000-2.
У рамках виконання вказаного договору, позивачем здійснювався супровід програмного забезпечення, що: призначене для (виконує функції) резервування місць засобами Інтернет; призначене для (виконує функції) оформлення проїзних документів засобами Інтернет; призначене для (виконує функції) повернених проїзних документів засобами Інтернет; інші функції пов`язані з резервуванням та продажем залізничних квитків через мережу Інтернет.
До договору про надання послуг від 20.06.2017 № 027/0617/т позивачем також додано копії актів наданих послуг, підписані ним та його контрагентом.
03.06.2019  відбулося розкриття тендерних пропозицій, АТ «Українська залізниця» розглянуто тендерні пропозиції учасників та визначено пропозицій ТОВ «ВІТЕС» найбільш економічно вигідною на відповідність умовам тендерної документації, у зв`язку з чим ТОВ «ВІТЕС» визнано переможцем.
Згідно з протоколом тендерного комітету №209 від 18.06.2019 розгляду тендерних пропозицій щодо закупівлі: Послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua визнано ТОВ «Віртуальні технології і системи» переможцем зазначених торгів та відповідно до Закону вирішено оприлюднити намір про укладання договору, а також заначено, що підстави для відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відстуні.   
18.06.2019  замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
ТОВ «Універсальні інформаційні технології», як один з учасників торгів, подало до АМК України скаргу на дії замовника, в якій зазначило, що АТ «Українська залізниця» порушило підпункт 4 частини першої статті 30  Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII,  оскільки, на переконання скаржника, було зобов`язано відхилити пропозицію переможця, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Зазначені доводи скаржника були обґрунтовані тим, що в поданій ТОВ «ВІТЕС» довідці про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі, передбачених частиною першою статті 17 Закону, зазначено не всі пункти; надана вказаним товариством довідка щодо наявності в нього досвіду виконання аналогічного договору та довідка про працівників не відповідають вимогам тендерної документації, а тому скаржник вважав, що пропозиція ТОВ «ВІТЕС » мала бути відхилена замовником.
За результатами розгляду зазначеної скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг (далі - Колегія АМК) прийнято рішення про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз, яким АТ «Українська залізниця» в особі філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» зобов`язано скасувати рішення про визнання ТОВ «Віртуальні технології і системи» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2019-04-26-000218-с. Зазначене рішення обґрунтовано тим, що Додатком 1 Документації передбачено перелік документів, які подаються учасником процедури закупівлі, зокрема, документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору і довідка у довільній формі про виконання протягом останніх 5 років договору з темою закупівлі, що відноситься до супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків через веб-сайт, тривалістю не менше 6 місяців). У складі пропозиції переможця відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (в розумінні Документації), а тому пропозиція переможця не відповідає умовам Документації в цій частині та мала бути відхилена замовником на підставі вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Не погоджуючи з рішенням Антимонопольного комітету України від 12.07.2019 №9389-р/пк-пз , позивач звернувся за захистом своїх прав до суду. 
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ. 
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги: 
Відповідно до частин першої, третьої  статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4 - 7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Згідно з пунктом 5 частини третьої  статті 353 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо, зокрема, судове рішення не підписано будь-яким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені в судовому рішенні.
Відповідно до частин першої, другої, тринадцятої статті 31 КАС України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.
Справа, розгляд якої відповідно до цього Кодексу здійснюється колегією суддів в обов`язковому порядку, розглядається постійною колегією суддів відповідного суду, до складу якої входить визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою суддя-доповідач.
Справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, визначених цим Кодексом.
Відповідно до п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 322 КАС України постанова суду апеляційної інстанції складається з:
1) вступної частини із зазначенням: а) дати і місця її прийняття, номера справи; б) найменування суду апеляційної інстанції, прізвищ та ініціалів суддів і секретаря судового засідання; в) імен (найменувань) сторін і особи, яка подала скаргу; г) найменування суду першої інстанції, рішення якого оскаржується, дати ухвалення рішення, прізвища судді (суддів); часу і місця його ухвалення, дати складання повного тексту рішення.
Згідно з ч. 3 ст. 321 КАС України  постанова або ухвала суду апеляційної інстанції оформлюється суддею-доповідачем (іншим суддею, якщо суддя-доповідач не згодний з постановою, ухвалою) і підписується всім складом суду, визначеним для розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Судом установлено, що 25 лютого 2020 року проведено автоматизований розподіл судової справи між суддями. Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи №640/13818/19 колегію суддів визначено в наступному складі: Епель О.В. (суддя-доповідач, головуючий суддя), Карпушова О.В., Степанюк О.Г.
У зв`язку з наявністю підстав для проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу  судової справи від 02 березня 2020 року визначено наступний склад суддів: Епель О.В. (суддя-доповідач, головуючий суддя), Карпушова О.В., Губська Л.В.
Вищезазначеним складом колегії суддів 02 березня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Антимонопольного комітету та ТОВ «Універсальні інформаційні технології» та призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 07 квітня 2020 року.
Згідно з витягом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 квітня 2020 року склад колегії суддів визначений Епель О.В. (головуючий суддя), Степанюк А.Г., Мельничук В.П.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2020 року відкладено судовий розгляд справи на 12 травня 2020 року. В подальшому ухвалою від 12 травня 2020 року судовий розгляд відкладено на 26 травня 2020 року, а ухвалою від 26 травня 2020 року - на 30 червня 2020 року.
25 червня 2020 року у суді апеляційної інстанції було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа №640/13818/19 була передана на розгляд колегії суддів: Епель О.В. (суддя-доповідач), Мельничук В.П., Губська Л.В.
Зі вступної частини скороченого та повного текстів оскаржуваної постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2020 року убачається, що вона була прийнята іншим складом суду, а саме: Головуючий суддя - Епель О.В., судді: Мельничук В.П., Степанюк А.Г. При цьому, скорочений та повний тексти постанови підписані головуючим суддю та суддями без зазначення поруч з підписами прізвищ та ініціалів.
У відповідно до п. 1.1 Національного стандарту України Державна уніфікована система документації Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 №55, цей стандарт поширюється на організаційно-розпорядчі документи-постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності органів державної влади України.
Пунктом 5.23 вищезазначеного Стандарту передбачено, що підпис складається з назви посади особи, яка підписує документ, особистого підпису, ініціалу (-ів) і прізвища.
Реквізити розміщуються під текстом документа або під відміткою про наявність додатків.
Якщо документ підписують кілька (дві або більше) осіб, то їхні підписи розташовують один під одним відповідно до підпорядкованості посадових осіб.
Якщо документ підписують кілька осіб однакових посад, то їхні підписи розташовуються на одному рівні.  
З огляду на відсутність прізвищ суддів біля їх підписів в резолютивній частині оскаржуваної постанови, а також зазначення у вступній частині судового рішення суду апеляційної інстанції в складі суду судді Степанюка А.Г., який згідно з витягом протоколу повторного автоматизованого розподілу не входить до складу колегії для розгляду зазначеної справи, наявні обґрунтовані сумніви з приводу підписання судового рішення  складом суду, який прийняв оскаржуване судове рішення.
Переглянувши судове рішення суду апеляційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги ТОВ «Універсальні інформаційні технології», які стали підставою для відкриття касаційного провадження в частині оскарження судового рішення з підстав передбачених частиною третьою статті 353 КАС України, (пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України), колегія суддів дійшла висновку щодо скасування рішення суду апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд у зв`язку з порушенням судом норм процесуального права, якщо судове рішення підписано не тими суддями, які зазначені в судовому рішенні (п. 5 ч. 3 ст. 353 КАС України).
При цьому, не зважаючи на відсутність вищезазначених доводів та підстав в скарзі Антимонопольного комітету України, у силу частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений вимогами та доводами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої  статті 353 КАС України, пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України.
Ураховуючи наявність безумовної підстави до скасування судового рішення суду  апеляційній інстанції, Верховний Суд не розглядає і не надає оцінки іншим доводам касаційних скарг щодо порушення судами обох інстанцій норм матеріального права. Справа підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до  ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями  341,  344,  349,  353,  355,  356,  359 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології», Антимонопольного комітету України - задовольнити частково.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2020 року - скасувати.
Справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртуальні технології і системи» до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Акціонерне товариство «Українська залізниця», Товариство з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» про визнання протиправним та скасування рішення- направити на новий розгляд  до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Судові витрати не розподіляються.
Постанова   набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                         В.Е. Мацедонська

Судді                                                                                      Н.А. Данилевич

                                                                                          Н.В. Шевцова