ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
01010,  м. Київ,  вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий у першій інстанції: Смолій І.В.
                                                                                                      суддя-доповідач: Епель О.В.
                                                                    
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2021 року                                                                                        Справа № 640/3567/20

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді                      Епель О.В., 
суддів:                                              Карпушової О.В., Кобаля М.І.,
за участю секретаря                     Сакевич Ж.В.,
представника позивача          Гавкалюка В.В.,
представника відповідача          Аландаренко А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року у справі 
за позовом          публічного акціонерного товариства «Центренерго»

до                     Державної аудиторської служби України

про                     визнання протиправним та скасування висновку, 

В С Т А Н О В И В :
          Історія справи.
Публічне акціонерне товариство «Центренерго» (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 31.01.2020 №18.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.11.2020 позов задоволено повністю.
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що станом на 23.09.2019 пункт 10-2: «Джерело фінансування закупівлі», установлений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019 № 463, був відсутній у формі оголошення про проведення відкритих торгів і можливість зазначення джерела фінансування закупівлі технічно не була забезпечена до 01.11.2019.
Разом з тим, суд вказав, що позивач, як користувач електронної системи закупівель, не може нести відповідальність у зв`язку із неприведенням цієї системи (електронного майданчика) у відповідність із вимогами наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019 № 463 у частині автоматичного формування документів належного змісту.
Також, суд зазначив, що факт розкриття електронною системою певних документів тендерних пропозицій учасників, не надає замовнику додаткових повноважень, не встановлює йому додаткових прав та не є підставою для відхилення від визначеного  Законом України «Про публічні закупівлі» порядку проведення процедури закупівлі.
З огляду це, суд визнав необґрунтованим висновок Держаудитслужби про порушення позивачем вимог пункту 4 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» через допущення до електронного аукціону учасників ТОВ «Атум Енерджі», незважаючи на ненадання ним банківської гарантії.
При цьому, суд зазначив, що рішенням замовника було відхилено пропозицію ТОВ «Атум Енерджі».
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог відповідач, не заперечуючи того, що на час проведення позивачем торгів функціонал електронної системи закупівель в частині пункту 10-2: «Джерело фінансування закупівлі», установленого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019 № 463, не працював, все ж таки стверджує, що такий наказ був обов`язковим до виконання.
При цьому, апелянт посилається на лист Мінекономіки щодо заповнення відповідної інформації про торги та зазначає, що незабезпечення належного функціонування електронної системи закупівель не може спростовувати виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Разом з тим, апелянт зазначає, що банківська гарантія учасника ТОВ «Атум Енерджі» була завантажена у складі його тендерної пропозиції окремим документом та, на його переконання, підписана неналежною особою.
З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.
          У строк, установлений судом, відзив на апеляційну скаргу не надходив. 
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.03.2021 та від 16.03.2021 витребувано додаткові докази у справі, продовжено строк судового розгляду та оголошено перерву в судовому розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.
Обставини справи, установлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Центренерго» через електронну систему закупівель Рrozorro здійснило закупівлю UА-2019-09-23-002163-b за предметом закупівлі частин електророзподільної чи контрольної апаратури (запасні частини до повітряних вимикачів).
08.01.2020 року Держаудитслужбою України прийнято рішення у формі наказу № 3 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до якого розпочато моніторинг закупівлі UА-2019-09-23-002163-b.
За результатами моніторингу закупівлі UА-2019-09-23-002163-b Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу від 31.01.2020 №   18, в якому зазначено про виявлені порушення, а саме: пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579, та порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
У цьому ж висновку також зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач, вважаючи такий висновок протиправним, звернувся до суду з цим позовом.
Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення №   43), наказом Мінекономрозвитку від 18.03.2016 № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» (далі - Наказ № 473), наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 22.03.2016 №   490 (далі - Наказ № 490), Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477 (далі - Порядок № 477), наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019 № 463 (далі - Наказ №   463).
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з Положенням № 43 Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.7-1    Закону № 922-VIII:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до    статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.7-1    Закону №   922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті    Закону № 922-VIII таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 71 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до ч. 5 ст. 71 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
Пунктом 3 та пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно - телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку наказом від 18.03.2016 №473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство ПРОЗОРРО, яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.
Наказом № 490, відповідно до пункту 11 частини першої статті 8 Закону №   922-VIII, затверджено форми документів, які публікуються Замовником на сайті уповноваженого органу з питань закупівель. Абзацом 11 частини 1 Наказу №490 встановлена форма повідомлення про внесення змін до договору.
Частиною 2 Наказу № 490 встановлено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.
Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.
Відповідно до пункту 3 Порядку № 477 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/учасником/органом оскарження шляхом її внесення та заповнення в електронному вигляді через автоматизоване робоче місце замовника/учасника/органу оскарження. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель.
Наказом № 490 затверджено у пункті 1, зокрема, форму оголошення про проведення відкритих торгів.
Пунктом 2 цього наказу № 490 визначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.
Наказом № 463 внесено зміни до наказу № 490, зокрема, змінено форми документів у сфері публічних закупівель, згідно яких форму доповнено новим пунктом 10-2: «Джерело фінансування закупівлі».
Висновки суду апеляційної інстанції.
Системний аналіз викладених правових норм дозволяє стверджувати, що законодавством регламентовано порядок проведення публічних закупівель, оприлюднення відповідної інформації в системі Prozorro, визначення учасників торгів та прийняття або відхилення їх пропозицій.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем не було внесено інформацію про джерело фінансування закупівлі, та як наслідок, зазначена інформація відсутня у повідомленні про намір укласти договір, оскільки станом на момент оголошення таких торгів, не було технічно реалізовано для заповнення поле «Джерело фінансування» та електронна система взагалі не містила зазначених обов`язкових полів.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що станом на час проведення вказаних торгів (23.09.2019) функціонал «Джерело фінансування закупівлі» не працював, а пункт 10-2: «Джерело фінансування закупівлі», встановлений Наказом № 463, був відсутній у формі оголошення про проведення відкритих торгів і відповідний функціонал фактично створений в системі Prozorro лише 01.11.2019.
Отже, позивачем не мав практичної можливості внести відомості про джерело фінансування закупівлі UА-2019-09-23-002163-b саме до графи «Джерело фінансування закупівлі», якої фактично не існувало.
З огляду на це, висновки контролюючого органу щодо порушення позивачем вимог законодавства внаслідок незаповнення такої графи є необґрунтованими та невиваженими, оскільки саме держава не лише забезпечила, а й практично унеможливила виконання замовниками до 01.11.2019 покладеного на них обов`язку щодо зазначенням джерела фінансування закупівлі у функціоналі системи Prozorro.
Водночас, судова колегія враховує правові висновки Європейського суду з прав людини, викладені в п.п. 70, 71 рішення у справі RYSOVSKYY v. UKRAINE («Рисовський проти України») заява № 29979/04, в якому ЄСПЛ підкреслено особливу важливість принципу «належного урядування», відповідно до якого, в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). 
Крім того, в рішеннях у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року Європейський суд з прав людини наголосив, що саме на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій та мінімізують ризик помилок.
Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» висновки Європейського суду з прав людини є джерелом права.
Твердження апелянта про те, що незабезпечення належного функціонування електронної системи закупівель не може спростовувати виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та його посилання на лист Мінекономіки від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06 щодо заповнення відповідної інформації про торги судова колегія відхиляє як необґрунтовані та безпідставні, оскільки вказаний лист не встановлює норм права, а носить лише рекомендаційний та інформаційний характер.
З приводу доводів апелянта про те, що банківська гарантія учасника ТОВ «Атум Енерджі» була завантажена у складі його тендерної пропозиції окремим документом та підписана неналежною особою і що в порушення пункту 4 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач допустив до електронного аукціону учасників ТОВ «Атум Енерджі», колегія суддів зазначає, що рішенням замовника, яке оформлено протоколом тендерного комітету №147-РТП1 від 18.11.2019, було фактично відхилено пропозицію ТОВ «Атум Енерджі». 
Водночас, у разі, коли оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої    статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій учасників та до проведення електронного аукціону, замовник має право перевіряти тендерні пропозиції учасників виключно на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації. Перевірка тендерної пропозиції учасника на відповідність іншим вимогам тендерної документації, здійснюється вже після проведення електронного аукціону та визначення системою учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією.
Тобто, підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним вимогам або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.
Тож, з огляду на те, що оголошення про публічну закупівлю опубліковано позивачем відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій і до проведення електронного аукціону, замовник мав право перевіряти тендерні пропозиції учасників лише на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації.
При цьому, кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до учасників публічної закупівлі UА-2019-09-23-002163-b, визначені пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені статтею 17 Закону» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, з тексту яких не вбачається необхідність банківської гарантії.
Отже, після розкриття тендерних пропозицій учасників і до проведення електронного аукціону, позивач не мав правових підстав для перевірки наявності у складі тендерних пропозицій банківської гарантії. Обов`язок позивача перевірити наявність вказаного документу у складі тендерних пропозицій учасників виник лише після проведення електронного аукціону.
Таким чином, висновок Держаудитслужби про порушення позивачем вимог пункту 4 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» через допущення до електронного аукціону учасників ТОВ «Атум Енерджі», незважаючи на ненадання ним банківської гарантії, необґрунтованим.
Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний позивачем висновок Держаудитслужби є протиправним, а заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.
Отже, судом першої інстанції повно встановлено обставини цієї справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права, що призвело до правильного вирішення спору в цілому.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.          
Таким чином, апеляційна скарга Державної аудиторської служби України підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року - без змін.
Розподіл судових витрат.
Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.
          Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлено 21 квітня 2021 року.

Головуючий суддя                                                  О.В. Епель

Судді:                                                                      О.В. Карпушова

                                                                                                      М.І. Кобаль