ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/9177/20	

          Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого - судді  Лукманової О.М. (доповідач),
          суддів:  Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,     
                    за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року (суддя Юрков Е.О., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 09.11.2020 року) у адміністративній справі №160/9177/20 за позовом Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку, суд, -

в с т а н о в и в:
          У серпні 2020 року Комунальне підприємство «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради (далі по тексту – позивач) звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі по тексту – відповідач), в якому просило визнати дії відповідача протиправними та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-30-001087-а.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
З рішенням суду першої інстанції не погодилось КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради та подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги обґрунтувало тим, що 16.07.2020 року отримано рішення №138 «Про початок здійснення моніторингу закупівлі» Східного офісу Держаудитслужби та 28.07.2020 року оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого установлено невідповідність тендерної документації замовника вимогам п.3 ч.2 ст.22 Закону «Про публічні закупівлі» в частині відсутності інформації щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля; порушення п.13 ч.2 ст.22 Закону про зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; учасником ФОП ОСОБА_1 не надано у складі тендерної пропозиції копій трудових книжок або трудових договорів, штатного розпису та копії наказу, яким затверджено штатний розпис та пояснення, а тому тендерна пропозиція не відповідає пп.2.2 п.2 Додатку 1 до тендерної документації, замовник мав відхилити дану тендерну пропозицію відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону. Апелянт вважав, що для даного виду діяльності, з яких замовлялись послуги немає заборон або обмежень із-за незначного впливу на довкілля. Щодо ненадання копій вищевказаних документів, апелянт зазначав, що законодавством не передбачено ведення трудової книжки ФОП на себе. Апелянт зазначав, що зобов`язання відповідачем  вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю послуг від 27.04.2020 року №18/27.04 може нанести суттєву шкоду позивачу, вважав висновок необґрунтованим.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що  зважаючи на предмет закупівлі заходи із захисту довкілля, зокрема: зниження та попередження впливу предмета закупівлі на стан довкілля протягом життєвого циклу, забезпечення раціонального використання природних ресурсів, пом`якшення негативного впливу на зміни клімату та адаптацію до змін клімату, захист об`єктів довкілля, відновлення природного середовища, - не можна визначати такими, що мають відношення (стосуються) до предмета закупівлі, отже мають застосовуватись під час надання послуг, якими є предмет закупівлі. Суд прийшов до висновку, що інформація щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля має бути передбачена у складі інформації про технічні, якісні характеристики предмета закупівлі, а не безпосередньо у складі тендерної документації, а тому висновки відповідача про порушення позивачем п.3 ч.2 ст.22 Закону в частині відсутності інформації щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля є безпідставними. Судом встановлено, згідно пп.2.2 п.2 Додатку 1 до тендерної документації «Перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності Учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації» позивачем визначено кваліфікаційний критерій: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та, відповідно, документи, підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема: копія трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копія наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника. Згідно примітки Додатку 1, в разі, якщо Учасник відповідно до норм чинного Законодавства не зобов`язаний згідно законодавства складати, якийсь з вказаних документів, такий Учасник надає лист-роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначених документів. Документи, які не передбачені Господарським кодексом та іншими діючими нормативно-правовими актами для суб`єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останніми в складі своєї   пропозиції конкурсних торгів. Проте учасник ФОП ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції копії трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (- их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копії наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника, а також не надав лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів, який прямо передбачений тендерною документацією, у разі не ведення трудової книжки ФОП, як однією особою без найманих працівників, не було надано, а тому тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає пп.2.2 п.2 Додатку 1 до тендерної документації. Суд вважав, що позивач в порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , а тому висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 року № 410 є обґрунтованим і таким, що прийнято з врахування всіх істотних обставин, а тому не підлягає скасуванню.
Матеріалами справи встановлено, що 30.03.2020 року КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради було оголошено закупівлю послуг, а саме: відкриті торги щодо закупівлі послуги ДК 021:2015: (CPV): 79340000-9 рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - на регіональних телеканалах) ID: UA-2020-03-30-001087-а. Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-30-001087-a. Участь в закупівлі приймали два учасники: - ФОП ОСОБА_1 , остаточна пропозиція - 1 790 000,00 грн.; - ФОП ОСОБА_2 , остаточна пропозиція - 1 820 000,00 грн. ФОП ОСОБА_1 було визнано переможцем даних торгів.
Встановлено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок здійснення моніторингу закупівель» №138 від 16.07.2020 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель. Підставою для прийняття наказу про початок здійснення моніторингу закупівлі було звернення до Східного офісу Держаудитслужби Дніпропетровської обласної громадської організації «Комітет по боротьбі з корупцією і порушенням прав громадян» від 17.06.2020 року №61, яке надійшло до відповідача 18.06.2020 року та зареєстроване за №15-1619.
Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради, оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію затверджену рішенням Уповноваженої особи замовника від 30.03.2020 року № 36, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , протокол Уповноваженої особи замовника з організації та проведення процедур закупівель від 16.04.2020 року №42, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене 16.04.2020 року, договір про закупівлю послуг від 27.04.2020 року № 18/27.04, додаткову угоду від 05.05.2020 року №1. За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2020-03-30-001087-а, Східним офісом Держаудитслужби 28.07.2020 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі №410, згідно якого встановлено: невідповідність вимогам п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині відсутності інформації щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля. Згідно із пп.2.2 п. 2 Додатку 1 до тендерної документації замовник зазначив перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації, зокрема: копія трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копія наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника. Проте, учасник ФОП ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції копії трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (- их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копії наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника, а також не надав лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів. Отже, тендерна пропозиція не відповідає пп.2.2 п.2 Додатку 1 до тендерної документації та згідно із п.4 ч.1 ст.30 Закону України «По публічні закупівлі» замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Натомість, між замовником та переможцем ФОП ОСОБА_1 був укладений договір про закупівлю послуг від 27.04.2020 року №18/27.04. З огляду на зазначене, у зв`язку з тим, що Замовник знехтував нормою статті 31 Закону та не відмінив торги, то відповідно до норми частини першої статті 206 ГК України, господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених ст.188 цього Кодексу. Керуючись статтями  2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю послуг від 27.04.2020 року №18/27.04, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Матеріалами справи встановлено, що за результатами проведених закупівель КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради (замовник) з переможцем ФОП ОСОБА_1 (виконавець) 27.04.2020 року було укладено договір №18/27.04 про закупівлю послуг, згідно якого виконавець зобов`язувався до 31.12.2020 року надати замовнику послуги, а замовник прийняти і оплатити послуги. Згідно Додатку №1 до договору  висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації на регіональних телеканалах: « 34» телеканал (розміщення рекламних, соціальних, інформаційних матеріалів на каналі) – 2 послуги, загальною вартістю – 447500 грн.;  «NobelTV» (розміщення рекламних, соціальних, інформаційних матеріалів на каналі) – 2 послуги, загальною вартістю – 196900 грн.; « 11 Телеканал» - (розміщення рекламних, соціальних, інформаційних матеріалів на каналі) – 2 послуги, загальною вартістю – 537000 грн.; « 9 канал» (розміщення рекламних, соціальних, інформаційних матеріалів на каналі) – 2 послуги, загальною вартістю – 214800 грн.; Телеканал «Відкритий» (розміщення рекламних, соціальних, інформаційних матеріалів на каналі) – 2 послуги, загальною вартістю – 393800 грн.; всього 10 послуг, загальною вартістю 1790000 грн.
Встановлено. що 30.06.2020 року КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради (замовник) з ФОП ОСОБА_1 (виконавець) було укладено додаткову угоду №3 до вищевказаного договору, згідно якого зменшено ціну договору до 1682600 грн. та зменшено на одну послугу з « 9 каналом», загальна вартість склала 107400 грн. 30.07.2020 року КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради (замовник) з ФОП ОСОБА_1 (виконавець) було укладено додаткову угоду №4, згідно якої було скорочено строк дії договору до 30.07.2020 року.
Встановлено, що 31.05.2020 року між КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець) було складено акт №1 здачі-приймання виконаних робіт, послуг за договором №18/27.04 від 27.04.2020 року, згідно якого виконавець надав послуги: по висвітленню діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – на регіональних телеканалах у травні 2020 року: « 34 телеканал» - 1 послуга (223750 грн.); «NobelTV» - 1 послуга (98450 грн.); « 11 телеканал» - 1 послуга (268500 грн.); « 9 канал» - 1 послуга (107400 грн.); Телеканал «Відритий» - 1 послуга (196900 грн.) всього – 5 послуг (895000 грн.).   10.07.2020 року між КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець) було складено акт №2 здачі-приймання виконаних робіт, послуг за договором №18/27.04 від 27.04.2020 року, згідно якого виконавець надав послуги: по висвітленню діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – на регіональних телеканалах у травні 2020 року: «34 телеканал» - 1 послуга (223750 грн.); «NobelTV» - 1 послуга (98450 грн.); « 11 телеканал» - 1 послуга (268500 грн.); Телеканал «Відритий» - 1 послуга (196900 грн.);  всього – 4 послуги (787600 грн.).
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 11.03.2021 року було зобов`язано КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради надати докази вищевказаних послуг ФОП ОСОБА_1 , докази оплати послуг.
На виконання ухвали суду першої інстанції КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради було надано докази надання послуг ФОП ОСОБА_1 та докази оплати КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради ФОП ОСОБА_1 895000 грн. (платіжне доручення №136 від 17.06.2020 року) та 787600 грн. (платіжне доручення №176 від 24.07.2020 року).
Згідно пояснення КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради на ухвалу суду апеляційної інстанції в червні 2020 року використання « 9 каналу» для висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів не здійснювалось із-за низького рейтингу програм, а тому ФОП ОСОБА_1 надав 4 послуги, замість 5 послуг, про що надано медіа-звіт; в акті №2 здачі –прийняття виконаних робіт, послуг вказано 4 послуги, у графі «всього» присутня арифметична помилка та вказано « 5 послуг»;   договір станом на 30.07.2020 року був виконаний. 
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», згідно ст.5 якого контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема  інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. 
Отже, законодавством передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Як вбачається з матеріалів справи, на дату прийняття висновку Східним офісом Держаудитслужби 28.07.2020 року послуги фактично були надані. 
Встановлено, що згідно ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення (03.08.2020 року) відповідачем висновку, КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради були надані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч.1 ст.31, ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент здійснення публічної закупівлі) замовник відміняє торги в разі, зокрема неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. На цю норму Закону посилався і відповідач у своєму висновку. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначеним цим Законом.
Встановлено, що договір від 27.04.2020 року №18/27.04 про закупівлю послуг не був визнаний у встановленому порядку недійсним.
Відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.
Відповідно до ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Отже, законодавство передбачає відповідну процедуру розірвання договорів.
Відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитлужби від 23.04.2018 року №86 (діяв на момент спірних правовідносин) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель висновок має містити зобов`язання замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Як вбачається висновку, останній містить зобов`язання щодо вжиття заходів розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 
Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції зазначає, що законодавство зобов`язує орган фінансового контролю, яким є Східний офіс Дераудитслужби після проведення моніторингу закупівлі та встановлення конкретних порушень законодавства, давати замовнику конкретні, передбачені законодавством, зрозумілі для виконання вказівки про усунення порушень, при цьому замовник не має права діяти на свій розсуд при виконанні таких вказівок. 
          Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України підлягають перерозподілу судові витрати. 
Відповідно до платіжного доручення №64 від 04.08.2020 року КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради сплатило судовий збір за подачу позовної заяви у сумі 2102 грн. та судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 3153 грн.(платіжне доручення від 30.12.2020 року №77). Всього – 5255,00 грн., які підлягають стягненню з Східного офісу Держаудитслужби на користь КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради.  
          Керуючись ст., ст.315, 317, 321, 322 КАС України, суд –

п о с т а н о в и в:
          Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради – задовольнити.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року у справі №160/9177/20 – скасувати.
          Прийняти нове рішення.
          Позовні вимоги Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку – задовольнити.
Визнати дії Східного офісу Держаудитслужби протиправними та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 року №410 UА-2020-03-30-001087-а.
Стягнути за рахунок власних бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 38360501) судовий збір у розмірі 5255,00 грн.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова