П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/1791/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Вольська-Тонієвич О.В. 
          Суддя-доповідач:  Залімський І. Г. 
22 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Сушка О.О.  Мацького Є.М. 
секретар судового засідання: Чорнокнижник О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України  на  рішення   Першотравневого районного суду міста Чернівці  від  01 квітня 2021 року (ухвалене у м. Чернівці 01.04.2021) у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до Громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , яка діє у своїх інтересах та інтересах малолітнього сина ОСОБА_2 про  примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, 
В С Т А Н О В И В :
Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з позовом до Громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , яка діє у своїх інтересах та інтересах малолітнього сина ОСОБА_2 , у якому просив суд:
- примусово видворити за межі території України Громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка діє у своїх інтересах та інтересах малолітнього сина ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- затримати Громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та її малолітнього сина ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк 6 місяців.
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01.04.2021 у задоволенні позову  відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01.04.2021 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідачі затримані представниками прикордонної поліції Румунії за незаконний перетин Державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску, у них відсутні документи, які підтверджують законність підстав перебування їх на території України, та наявний сталий намір потрапити до країн Західної Європи нелегальним шляхом. Тому, відповідачі самостійно не залишать територію України. Посольство Ісламської Республіки Афганістан в Україні підтвердило громадянство відповідачки, але жодного документу для надання права на законне перебування не видало, при цьому повідомило, що проводиться подальша перевірка після якою відповідачам будуть оформлюватись проїзні документи, відповідач відмовляється від написання заяви на адресу Посольства про згоду на оформлення свідоцтв на повернення, тобто не бажає співпрацювати з позивачем.
Представник відповідачів подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення. Тому підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення, виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Однак, у даному випадку позивачем не приймалось рішення відносно відповідачів про їх примусове повернення з України.
Крім того, у ч.11 ст.289 КАС України передбачено право на звернення із позовом про продовження строку затримання не пізніш як за 5 днів до його закінчення. При цьому, законом не передбачено право органу охорони державного кордону звертатись із новим позовом про затримання іноземця щодо якого вже було прийняте рішення про затримання, оскільки має місце звернення до суду з того самого приводу з тих самих підстав.
Таким чином, позивачем обрано невірний спосіб захисту своїх інтересів, а згодом виправлено таку помилку і подано позов до Громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації, у зв`язку із чим заведено справу №725/1843/21.
Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.
Представник відповідачів заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла  наступних висновків.
Встановлено, що  01 жовтня 2020 року представниками прикордонної поліції Румунії за незаконне перетинання державного кордону із України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску, на напрямку 874 прикордонного знаку, на відстані 200 метрів від лінії державного кордону, що напроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби «Герца» Чернівецького прикордонного загону було затримано відповідачку, яка назвалася громадянкою Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із малолітнім сином   ОСОБА_2 26.09.2017. Під час затримання вказані громадяни жодних документів при собі не мали.
05 жовтня 2020 року у ході проведення прикордонно-представницької зустрічі із представниками прикордонної поліції Румунії, в рамах прискореної процедури реадмісії відповідачі були передані представникам Чернівецького прикордонного загону. Цього ж дня з метою з`ясування обставин правопорушення та встановлення осіб, відповідачку разом із малолітнім сином затримано на термін до трьох діб, про що письмово повідомлено Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України та Посольство Ісламської Республіки Афганістан в Україні.
Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 07 жовтня 2020 року затримано з метою ідентифікації громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з її малолітнім сином ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який був з нею у супроводі, терміном на шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 12 год. 20 хв. 05.10.2020.
Постановою Герцаївського районного суду Чернівецької області від 09 жовтня 2020 року громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на 10 діб.
Позивач зазначає, що з наведеного вище слідує, що відповідачка своїми діями грубо та свідомо порушила законодавство України, так як усвідомлюючи протиправний характер діяння, обрала незаконний спосіб перетину державного кордону із України в Румунію разом із малолітнім сином. Згідно довідки з Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні, особи відповідачів встановлені, однак відповідачка відмовляється від написання заяв на адресу Посольства про згоду на оформлення свідоцтв на повернення разом із малолітнім сином до країни походження, що в свою чергу свідчить про її відмову у співпраці з позивачем. У зв`язку із цим, позивач звернувся до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позов заявлено передчасно. Так, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
Тому підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення, виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Разом з тим, уповноваженою особою Чернівецького прикордонного загону не було прийнято рішення про примусове повернення громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з її малолітнім сином ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто не надано можливості самостійно покинути територію України. Докази, які б свідчили протилежне, в матеріалах справи відсутні.
Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Відповідно до вимог частини 3 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно вимог ч.1 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Відповідно до п.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом МВСУ/АДПСУ/СБУ від 23.04.2012 №353/271/150, підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;  наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно ст.13 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" вільний вибір місця проживання обмежується щодо іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно частин 1, 2 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Відповідно до частин 11-13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Встановлено, що відповідачі затримані представниками прикордонної поліції Румунії за незаконний перетин Державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску, у них відсутні документи, які підтверджують законність підстав перебування їх на території України, однак, наявний сталий намір потрапити до країн Західної Європи нелегальним шляхом. 
Посольство Ісламської Республіки Афганістан в Україні підтвердило громадянство відповідачки, але жодного документу для надання права на законне перебування не видало, при цьому повідомило, що проводиться подальша перевірка після якою відповідачам будуть оформлюватись проїзні документи. При цьому, відповідач відмовляється від написання заяви на адресу Посольства про згоду на оформлення свідоцтв на повернення, тобто не бажає співпрацювати з позивачем.
Таким чином, відсутні підстави вважати, що відповідачі самостійно законним шляхом залишать територію України. 
Висновок суду першої інстанції про те, що для ухвалення судового рішення про примусове видворення іноземця обов`язковим є попереднє прийняття уповноваженою особою Чернівецького прикордонного загону рішення про примусове повернення відповідачів, колегія суддів у контексті обставин даної справи вважає помилковим, адже за змістом зазначених норм прийняття уповноваженим органом рішення про примусове повернення іноземця не передбачено у випадку затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави.
У даному випадку відповідачів затримали за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, а тому прийняття уповноваженою особою Чернівецького прикордонного загону рішення, не є обов`язковою передумовою для видворення відповідачів.
Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав примусово видворити за межі території України Громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка діє у своїх інтересах та інтересах малолітнього сина ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Разом з цим, апеляційний суд зазначає, що згідно матеріалів справи та встановлених у ході судового розгляду обставин, станом на час подання позову та на час ухвалення судом першої інстанції рішення у даній справі, Громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та її малолітній син ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 були затримані та ідентифіковані, що виключає можливість у рамках вирішення даної справи задоволення позовних вимог у частині затримання відповідачів з метою їх ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
При цьому, з огляду на встановлені судом обставини даної справи, апеляційний суд вважає за необхідне для забезпечення видворення відповідачів за межі території України продовжити на 6 місяців строк затримання Громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та її малолітнього сина ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Посилання представника відповідачів, що позивачем повторно подано позов до Громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації, у зв`язку із чим заведено справу №725/1843/21, апеляційний суд не вважає такими, що спростовують зазначені висновки, адже ухвалою Першотравневого районного суду м.Чернівці від 05.04.2021 у справі №725/1843/21 залишено позовну заяву без розгляду за відповідним клопотанням представника позивача у зв`язку із тим, що відповідачка відмовляється від отримання позовної заяви та від участі у судовому засіданні, про що складені відповідні акти, забезпечити явку відповідачки судовому засіданні неможливо.
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення, про часткове задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України задовольнити  частково.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до Громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , яка діє у своїх інтересах та інтересах малолітнього сина ОСОБА_2 про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України скасувати.
Адміністративний позов задовольнити частково.
Примусово видворити за межі території України Громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка діє у своїх інтересах та інтересах малолітнього сина ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Продовжити на 6 місяців строк затримання Громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та її малолітнього сина ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , для забезпечення їх видворення за межі території України.
Відмовити у задоволенні позову в іншій частині. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Мацький Є.М.