справа № 752/6110/21                                    головуючий у суді І інстанції Машкевич К.В.
провадження № 22-ц/824/7365/2021            суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
 
14 червня 2021 року                                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
         Фінагеєва В.О. (суддя-доповідач), Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 11 березня 2021 року у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_3 на утримання дитини, - 
В С Т А Н О В И В: 
 
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою та просив видати судовий наказ та стягнути з ОСОБА_3 аліменти на утримання дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частки заробітку платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку та не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісяця до досягнення дитиною повноліття, починаючи з березня 2021 року з встановленням відповідного способу та порядку стягнення аліментів.
Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 11 березня 2021 рокувідмовлено ОСОБА_1  у видачі судового наказу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції через неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права та задовольнити заяву про видачу судового наказу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що 27 червня 2020 року боржник через те, що дитина виявила бажання проживати з батьком, була змушена привести її до ОСОБА_1 . З цього часу дитина проживає з заявником і відмовляється повертатися і проживати разом з ОСОБА_3 . Дитина спілкується з боржником лише у телефонному режимі за власним бажанням. Заявник не чинить дитині жодних перешкод у спілкуванні з матір`ю. Даний факт відомий боржнику, оскільки дитина відповідну інформацію повідомляла їй особисто, а також правоохоронним органам. Інформація, викладена у запереченнях про видачу судового наказу, щодо зміни заявником самочинно місця проживання дитини у липні 2020 року не відповідає дійсності. На підтвердження місця проживання дитини суду було надано копію акту обстеження проживання сім`ї, в якому зазначено, що дитина проживає з ОСОБА_1 . Доказів протилежного матеріали справи не містять. Заявник фактично виконує зобов`язання щодо утримання дитини як за себе, так і за боржника. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_3 зазначає, що ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 08 вересня 2020 року відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини з матір`ю, відібрання дитини та повернення її матері. Суд першої інстанції вірно відмовив у видачі судового наказу, оскільки вимоги не є безспірними. Заявником ОСОБА_5 не доведено, що малолітня дитина постійно проживає із батьком та перебуває на його особистому утриманні, оскільки надані копії актів обстеження житлових умов є лише підтвердженням належних житлових умов у конкретному житлі і не є доказом грошового утримання дитини та постійного проживання саме з батьком.      
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на ухвали суду, зокрема, про відмову у видачі судового наказу, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Враховуючи вищезазначене, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Постановляючи ухвалу про відмову у видачі судового наказу, суд першої інстанції виходив з того, що з заяви про видачу наказу та доданих до неї документів не вбачається безспірність вимог.
Апеляційний суд погоджується по суті з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
У відповідності до ч. 3 ст. 19 ЦПК України наказне провадження призначене для розгляду справ за заявами про стягнення грошових сум незначного розміру, щодо яких відсутній спір або про його наявність заявнику невідомо.
Згідно вимог ст. 160 ЦПК України встановлено, що судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу  про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 163 ЦПК України до заяви про видачу судового наказу додаються інші документи або їх копії, що підтверджують обставини, якими заявник обґрунтовує свої вимоги.
Згідно ч. 5 ст. 183 СК України той із батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину.
Відповідно до ч. 1 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Після надходження до суду заяви про видачу судового наказу судом встановлено, що між заявником ОСОБА_1 та боржником ОСОБА_3 існує спір щодо місця проживання дитини, аліменти на утримання якої просить стягнути заявник, оскільки батьки не дійшли згоди з ким буде проживати дитина. ОСОБА_3 подано позов про визначення місця проживання дитини з матір`ю, відібрання дитини та повернення її матері.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що з заяви про видачу судового наказу та доданих до неї документів не вбачається безспірність вимог. 
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 165 ЦПК України суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо із поданої заяви не вбачається виникнення або порушення права грошової вимоги, за якою заявником подано заяву про видачу судового наказу.
Доводи апеляційної скарги не спростовують ті обставини, що на розгляді у суді перебуває справа про визначення місця проживання дитини з матір`ю, що свідчить про наявність спору між батьками з приводу даного питання. А, відтак, підстави, за наявності яких суд може видати, судовий наказ про стягнення аліментів, відсутні.  
Як вірно зазначив суд першої інстанції, заявник не позбавлений права звернутися з вимогами про стягнення аліментів у позовному провадженні та доводити наявність підстав для їх стягнення належними доказами. У даному випадку доводи заявника щодо фактичного виконання ними обов`язків щодо утримання дитини за обох батьків не є підставою для задоволення заяви про видачу судового наказу.
Враховуючи зазначене, при постановленні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції дотримано норми процесуального права, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, що у відповідності до ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2  залишити без задоволення.
Ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 11 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді                                                                                              Фінагеєв В.О.
 
                                                                                             Кашперська Т.Ц.
                                      
                                                                                              Яворський М.А.