Справа № 127/2350/21 
Провадження № 33/801/402/2021
Категорія: 156 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Курбатова І. Л.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року                                                                               м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Войтко Ю. Б.,
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану від його імені захисником Щавінським Костянтином Станіславовичем, на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 13 квітня 2021 року у справі про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП,
встановив:
Постановою судді Вінницького міського суду Вінницької області від 13 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто з нього судовий збір в розмірі 454 грн.
Відповідно до обставин, встановлених судовим рішенням, ОСОБА_1 17.01.2021 о 16 год. 07 хв. в м. Вінниці по вул. Батозька, 5 керував транспортним засобом BMW X5 д.н.з. НОМЕР_1 з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме звужені зіниці, які не реагують на світло, неприродна блідість обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР.
Не погодившись з постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 13 квітня 2021 року, адвокат Щавінський К. С., який діє в інтересах  ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, посилаючись на її незаконність, оскільки вважає, що суд першої інстанції не забезпечив об`єктивного вирішення справи та прийняття справедливого рішення, допустив істотні порушення процесуального закону, яким визначено порядок здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення, при цьому проігнорував гарантоване Конституцією України та Конвенцією право особи на захист та принцип доведеності вини, що призвело до порушення права особи на справедливий суд, у тому числі права на отримання вмотивованого судового рішення, тому просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нову, якою закрити провадження у справі відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Крім того, просить викликати в судове засідання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також поліцейського взводу № 1 роти № 2 БУПП у Вінницькій області капрала поліції Шевчука М. С.
Апеляційна скарга мотивована тим, що захисник подав до суду відеозапис події (а.с.21), який спростовує обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, однак під час розгляду справи суд вказаний доказ не оглядав. Натомість суд лише 08.04.2021 за власною ініціативою своїм листом (а.с.35) витребував відеозапис події в органу, який склав і направив адміністративні матеріали до суду. Вказує, що поліцейський взводу № 1 роти № 2 БУПП у Вінницькій області Шевчук М. С., який з`явився в судове засідання 13.04.2021 та надав суду пояснення та відеозапис події, в установленому порядку судом не викликався, оскільки матеріали справи не місять доказів вручення йому вищевказаного листа суду від 08.04.2021, що на думку захисника, свідчить про позапроцесуальні відносини судді з працівником поліції. Наведені обставин дають підстави стверджувати, що суддя, діючи в такий спосіб, відшуковувала докази винуватості особи, намагаючись в такий спосіб поставити завдання щодо додаткового збирання доказів в обґрунтування винуватості особи, що свідчить про її упередженість.
Зазначає, що за результатами розгляду справи, суддя, недотримуючись порядку винесення та оголошення постанови, повідомила про накладене адміністративне стягнення, проте постанова у цій справі винесена суддею без виходу до нарадчої кімнати. Посилаючись на відомості, які містяться в листі ДП «Інформаційні судові системи» від 19.04.2021 вих. № 1824/6/14-30-21, вказує, що суддя недотрималась вимог гласності судового процесу, а також таємниці нарадчої кімнати, які є складовими права особи на справедливий суд. Крім цього, після прийняття постанови від 13.04.2021, суддя здійснила коригування її змісту 15.04.2021, що є неприпустимим.
Вважає, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності була позбавлена можливості в судовому засіданні допитати свідків обвинувачення та заперечити їх пояснення шляхом очної ставки, оскільки свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 15.03.2021 в судове засідання не з`явилися, а суд не вжив заходів визначених законом щодо притягнення їх до відповідальності та забезпечення виклику вказаних свідків в наступні судові засідання.
Вказує, що у цій справі основним доказом вчинення правопорушення стали пояснення зацікавленої особи ОСОБА_4 , який є працівником поліції, а тому останні не можуть бути допустимим доказом, оскільки ігнорування ним пояснень ОСОБА_1 щодо фізіологічних труднощів здати на дослідження біологічні зразки сечі та заперечення права особи здати на дослідження кров, свідчить про порушення поліцейським порядку проведення огляду на стан сп`яніння. Суд першої інстанції надав вказаним обставинам невірну оцінку, яка суперечить положенням п. 13 Розділу ІІІ Інструкції № 1452/735. Отже висновки суду про те, що ОСОБА_1 не бажав здавати аналіз сечі через принизливість процедури, не відповідають фактичним обставинам справи.
Також зазначає, що безпосередньо з наданого суду відеозапису з нагрудних камер поліцейських безсумнівно встановлено, що ОСОБА_1 не відмовлявся пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, а стверджував, що не в змозі надати біологічне середовище у вигляді сечі і просив відібрати інші зразки у нього, зокрема кров, у чому йому відмовив працівник поліції, вказавши, що на аналіз беруть тільки сечу, оскільки аналіз крові не беруть, і склав протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, в якому зазначив, що скаржник відмовився від проходження вказаного огляду, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України.
Отже зазначені обставини із врахуванням раніше наведених положень Інструкції та аналізу доказів, на думку захисника, не можуть розцінюватись як порушення п. 2.5 ПДР України, що вказує про відсутність в діях ОСОБА_1 обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, тому вважає, що провадження у справі необхідно закрити відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Щавінський К. С. підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та просили її задовольнити.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , пояснення яких ідентичні, суду повідомили, що були запрошені працівниками поліції в якості свідків. Пам`ятають, що ОСОБА_1 в їх присутності не відмовлявся їхати в заклад охорони здоров`я. Казав, що поїде з ними і готовий здати кров на дослідження. На це працівники поліції заперечували йому, оскільки на дослідження необхідно здавати сечу. 
Допитаний в судовому засіданні працівник поліції ОСОБА_4 суду повідомив, що відповідно до приписів ст. ст. 32, 35 ЗУ «Про поліцію» працівниками поліції відслідковуються транспортні засоби з можливими потенційними порушниками, які раніше притягувалися за порушення правил дорожнього руху України. Так, ОСОБА_1 , якій раніше притягувався за порушення ПДР було запропоновано пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, оскільки він вже притягувався до відповідальності за ст. 130 КУпАП. Перевірка на стан наркотичного сп`яніння здійснюється лише в закладі охорони здоров`я. Оскільки ОСОБА_1 висловився щодо надання для дослідження в закладі охорони здоров`я крові, він не доставлявся в заклад охорони здоров`я. З цих самих підстав працівниками поліції не виписувалося направлення до закладу для проходження такого огляду. Зазначив, що в разі неможливості здати аналіз сечі з якихось фізіологічних причин, лікарями можуть бути надані медичні препарати, що допоможуть особі здати таке біологічне середовище.
Дослідивши матеріали адміністративної справи, доводи апеляції, пояснення ОСОБА_1 , свідків, запис з нагрудної камери працівника поліції приходжу до висновку, що апеляція підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Згідно з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
За змістом ст. 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності, а положеннями ст. 245 цього ж Кодексу визначено, що завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.
Окрім того, згідно ст. 278 КУпАП, при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд, в тому числі, перевіряє правильність складання протоколу інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, належно з`ясовує обставини справи.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
З аналізу ст. ст. 251, 252 КУпАП слідує, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Частина 2 ст. 251 КУпАП встановлює, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
За правилами частин 1 і 2 статті 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
Частиною 3 цієї статті передбачено, що у разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Процедура проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та оформлення результатів такого огляду визначена Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735 (далі - Інструкція).
Так, відповідно до п. 2 розділу І Інструкції огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з п. 4 розділу І Інструкції є наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота), а саме: звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Пунктом 6 розділу І Інструкції передбачено, що огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
При цьому пунктом 12 розділу ІІ Інструкції визначено, що у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Згідно п. 7 Розділу ІІІ Інструкції проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.
Відповідно до Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103, Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав (п. 7 Порядку).
У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (пункт 8 Порядку).
Пунктами 12, 13 Інструкції визначено, що предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук. Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.
Отже, повертаючись до обставин даної справи, суд звертає увагу на те, що частина перша статті 130 КУпАП в тому числі, передбачає відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що в даному випадку інкримінується ОСОБА_1 .
Таким чином, в даній ситуації вимагається доведення того, що ОСОБА_1 , будучи особою, яка керує транспортним засобом, відмовився від проходження медичного огляду у встановленому законом порядку, на підтвердження чого суду було надано протокол про адміністративне правопорушення та пояснення свідків.
В такій ситуації протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належними доказами по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду. 
Суд звертає увагу на положення пункту «d» частини третьої статті 6 Конвенції, яким кожному обвинуваченому гарантовано право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Так, відповідно до матеріалів даної справи пояснення свідків мають одне із вирішальних значень для встановлення вини ОСОБА_1 , оскільки відповідно до п. 4, 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою КМУ від 17.12.2008 року №1103 (зі змінами), у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу і в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Крім того, згідно п. 7 розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС № 1395 від 07.11.2015, не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.
Проте з пояснень свідків у судовому засіданні апеляційного суду та з дослідженого в судовому засіданні відеозапису з нагрудної камери поліцейського встановлено, що ОСОБА_1 не відмовлявся й пропонував їхати до закладу охорони здоров`я для проходження огляду і здати кров на дослідження, оскільки саме кров, на його думку, точно покаже вміст наркотичного засобу. Проте працівники поліції відмовлялися його везти до закладу здавати кров, посилаючись на відповідний наказ здавати на визначення наркотичного засобу лише зразки сечі.
Згідно ст. 19 Конституції органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У такому ракурсі правовий порядок являє собою стан впорядкованості, врегульованості, організованості суспільних відносин, який утворюється, існує і функціонує внаслідок реалізації норм права відповідно до принципу законності.
Згідно частини 6 статті 266 КУпАП направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Частиною п`ятою цієї статті встановлено, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Отже, зазначеними в даній постанові нормативними актами Кабінету Міністрів України встановлений порядок проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та оформлення результатів такого огляду, окремо визначені повноваження органів, що здійснюють огляд водіїв на місці зупинки транспортного засобу та в закладах охорони здоров`я.
Відповідно до встановленого порядку проведення огляду, за наявності у ОСОБА_1 ознак наркотичного сп`яніння, поліцейські повинні були забезпечити проведення огляду зазначеного водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав, а не перебирати на себе повноваження лікаря закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку), чим порушили порядок огляду, визначений Кабінетом міністрів України. Отже протокол про адміністративне правопорушення, складений в порушення такого порядку, не є недопустимим доказом, що відповідає положенням ч. 5 ст. 266 КУпАП.
Наведені факти у відповідності до статті 62 Конституції України повинні тлумачитись судом на користь ОСОБА_1 і вони не дають змоги суду однозначно оцінити дії останньої, як такі, що містять склад адміністративного правопорушення передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП.
Обов`язково слід наголосити, що процедура розгляду справ про адміністративні правопорушення не передбачає участі при судовому розгляді сторони обвинувачення, що може призвести до змішування ролі обвинувача і судді і тим самим дати підстави для законних сумнівів неупередженості суду, порушити принцип змагальності (див. наприклад пункти 75-79 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Карелін проти Росії», пункт 54 справи «Озеров проти Росії», пункти 44-45 справи «Кривошапкін проти Росії»).
У зв`язку із чим суд не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, винуватість особи має доводитися саме в суді, що вимагає «обережності дій суду» при вирішені питання про тягар доказування в такій категорії справ.
Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.
Даючи оцінку вищевказаним доказам як окремо, так і в їх сукупності, з урахуванням вимог ст. 252 КУпАП, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
За таких обставин вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова скасуванню з винесенням нової постанови, якою закрити провадження в зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст. 283, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану від його імені адвокатом Щавінським Костянтином Станіславовичем, задовольнити. 
Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 13 квітня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1  за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП, скасувати, провадження у справі закрити. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

       Суддя апеляційного суду                                               Ю. Б. Войтко