Номер провадження: 22-ц/813/1340/21 
Номер справи місцевого суду: 522/14180/16-ц
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Громік Р. Д.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2021 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого – Громіка Р.Д.,
суддів – Драгомерецького М.М., Дришлюка А.І.,
за участю секретаря – Сіваченко Д.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 травня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Налтекс» про стягнення компенсації за порушення авторського права на оригінальну назву літературного твору,

ВСТАНОВИВ:
1. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог.
02 серпня 2016 року до Приморського районного суду м. Одеси звернулась ОСОБА_1 із позовом, пред`явленим до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю «Налтекс»(далі відповідач 2) про стягнення компенсації за порушення авторського права на оригінальну назву літературного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
В обґрунтування позову зазначено, що у січні 1979 році Позивач створила літературний твір під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». У 1980 році на основі літературного твору, Позивачем було створено сценарій мультиплікаційного фільму під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Вперше твір з оригінальною назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » було оприлюднено в анімаційному фільмі, з однойменною назвою «КАПІТОШКА» ( ОСОБА_3 ), а у 1989 році було оприлюднено твір « ІНФОРМАЦІЯ_2 » українською та російською мовами. Дані анімаційні фільми були створені на кіностудії «КИЇВНАУКФІЛЬМ». Дані обставини є загальновідомими та не потребують додаткового доказування. 
Позивач зазначає, що відповідно до чинного на час створення анімаційного фільму законодавства (ст. 483 ЦК УРСР) авторське право на кінофільм належало підприємству, яке здійснило зйомку, а авторові сценарію, художнику постановникові та авторам інших творів, які увійшли складовою частиною у фільм, належало авторське право кожному на свій твір. Таким чином, авторські (майнові) права на фільм належать кіностудії « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (правонаступник кіностудії « ІНФОРМАЦІЯ_4 », а позивачу належать авторські немайнові та ВИКЛЮЧНІ майнові права на літературний твір та його оригінальну назву « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Позивач, користуючись своїм правом на реєстрацію авторського права, зареєстрував свої авторські права у Державному департаменті інтелектуальної власності і отримав свідоцтво від 11.05.2004 року №9967 про державну реєстрацію авторського права на літературний твір КАПІТОШКА. Також, 07.04.2014 року Позивач отримав свідоцтво № НОМЕР_1 про реєстрацію авторського права на твір « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Назва літературного твору, створеного ОСОБА_1 є оригінальною, може використовуватись самостійно, а тому розглядається як твір та охороняється відповідно до ст. 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Самостійними об`єктами, які підлягають правовій охороні авторським правом є ОРИГІНАЛЬНА назва літературного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ім`я головного персонажа. Представник позивача підкреслює, що літературний твір « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та його індивідуальна фантазійна назва є відомими творами в України – даний факт є загальновідомим, що неодноразово визнавалося судами та не потребує додаткового доказування.
Позивачу стало відомо, що Відповідачі, допустили неправомірне використання оригінальної назви твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » шляхом відтворення вказаної назви на етикетці (на упакуванні) печива Капітошка. Так протягом січня – квітня 2016 року зафіксовано 7 фактів продажу контрафактної продукції в магазинах « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що знаходяться за адресами АДРЕСА_1 , та в АДРЕСА_2 , в яких здійснює свою підприємницьку діяльність Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 . 
На етикетці (упакуванні) Товарів, що були придбані представником Позивача в магазинах « ІНФОРМАЦІЯ_5 », в яких здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_2 , зазначена наступна інформація: Виробник ТОВ «Налтекс», 13133, Житомирська обл., Любарський р-н., с. Ст.Любар, вул. Кантемирівська, 1, отже на думку позивача ТОВ «НАЛТЕКС`здійснюється порушення виключних авторських прав шляхом виробництва товарів, а саме печива під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
На підставі виявленого порушення представником правовласника був направлений лист Відповідачу ФОП ОСОБА_2 щодо припинення порушення та мирового врегулювання спору від 06.05.2016 року з відповідними додатками. Позивачем було отримано відповідь та повідомлено, що у чеках не зазначено хто саме здійснює підприємницьку діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 », тому стверджувати, що це саме ФОП ОСОБА_2 не має жодних підстав. В підтвердження того, що в універсами « ІНФОРМАЦІЯ_5 » здійснює свою підприємницьку діяльність саме ФОП ОСОБА_2 , надано товарні чеки від 08.04.2014 року та 18.11.2014 року в яких зазначено, що в універсамах « ОСОБА_4 » розповсюдження товарів здійснюється саме Відповідачем 1. Також надано накладну кур`єрського сервісу «АЯ» №471571 згідно якої кореспонденцію в універсами « ОСОБА_4 » приймає саме ФОП ОСОБА_2 та фото куточка споживача з універсаму « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Також представник правовласника звернувся з аналогічним листом щодо припинення порушення та мирового врегулювання спору до ТОВ «Налтекс», проте жодної відповіді від них не отримали, що і стало підставою для звернення до суду із зазначеною позовною заявою.

Позиція відповідачів у справі.
У судовому засіданні 07.08.2019 року представником ТОВ «НАЛТЕКС» - Бондаревим Р.В. надано заперечення проти позову від 18.05.2018 року. (т. 2 а.с.177-204).
В обґрунтування заперечень зазначено, що позивачем не доведено факт виробництва та реалізації товару під маркування «Капітошка» відповідачами, позивачем на підтвердження придбання товару з маркуванням «Капітошка» надано саме службові квитанції, що не є розрахунковими документами в розрізі Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та Наказу МінФін України від 21.06.2016 року №13 «Про затвердження Положення про форму та зміст розрахункових документів, Порядку подання звітності, пов`язаної із використанням книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок), форми №ЗВР-1 Звіту про використання книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок)». Отже, вказані квитанції не відповідають вимозі належності та достовірності. Так само за змістом службових квитанцій не зазначено суб`єкта господарювання, що здійснював продаж вказаної продукції.
Доводи Позивача про те, що в універсамі « ІНФОРМАЦІЯ_5 » здійснює свою підприємницьку діяльність Відповідач 1 з посиланням на товарні чеки від 08.04.2014 року не можуть братися до уваги, оскільки такий товарний чек було видано поза періодом, протягом якого за твердженням Позивача здійснювалось порушення (січень-квітень 2016 року). Посилання на те, що саме Відповідачем приймалась кореспонденція за вказаними адресами не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки підписи про отримання поштового відправлення не відповідають підпису Відповідача, відсутні інші реквізити отримувача, окрім підпису, отже неможливо встановити особу, що отримала кореспонденцію. Посилання на фото куточка споживача з універсаму « ІНФОРМАЦІЯ_5 » самі по собі не можуть підтвердити факт здійснення господарської діяльності Відповідачем 1, оскільки саме по собі фото не дає відомості щодо місця та часу фіксації куточка, а відтак не може свідчити про дії Відповідача щодо реалізації контрафактної продукції. Так само Відповідач 2 не виробляв і не реалізовував печиво з маркуванням «Капітошка». Первинних бухгалтерських, товарно-транспортних чи інших належних та допустимих документів на підтвердження факту виробництва вказаного печива Відповідачем-2 Позивачем не надано. Про виробництво та продаж в зазначений період товару з маркуванням «Капітошка» не може свідчити фото тари (коробу) невідомого походження, зроблене в невідомому місці в невідомий час.
Також представник зазначив, що наявні в матеріалах справи докази щодо оригінальності назви твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 », які подані Позивачем, є неналежними та суперечливими. За відсутності результатів експертизи, призначеної у цій справи ухвалою суду, відсутні правові підстави вважати назву твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » оригінальною.
Щодо розміщення слова « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на етикетці як відтворення, представник зазначив, що твір з назвами « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », їх сценарії не використовувалися відповідачами як в цілому, так і в частині. Саме по собі нанесення слова «Капітошка» на етикетках та маркуванні поза контекстом творів чи персонажу по відношенню до іншого продукту (товару) не може вважатися відтворенням частини твору, особливо враховуючи те, що слова «Капітошка» є похідним від імені Капітон і застосовувалось в мовленні задовго до створення творів « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та їх сценаріїв. Отже, нанесення на маркування неоригінального загальновживаного слова «Капітошка» поза контекстом творів та персонажу не можна вважати відтворенням імені персонажу « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29 травня 2020 року позов ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 , ТОВ «Налтекс» про стягнення коменсації за порушення авторського права на оригінальну назву літературного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » задоволено частково. Стягнено з ТОВ «Налтекс» на користь ОСОБА_1 компенсацію за порушення майнових авторських прав у розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що станом на дату проголошення рішення суду становить 47 230, 00 грн. Стягнено з ТОВ «Налтекс» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати у розмірі 676, 66 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване рішення суду в частині щодо стягнення з ТОВ «Налтекс» компенсації за порушення авторських прав ОСОБА_1 та ухвалити нове про задоволення позову у розмірі 140 мінімальних заробітних плат, що станом на дату подачі позову становить 203 000 гривень, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не взято до уваги висновок експерта №52і від 27.12.2016р.
Таким чином, судове рішення оскаржується лише в частині розміру компенсації.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши доповідача, доводи апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції зміні в частині визначення суми стягнення. 

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.
У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом першої інстанції правильно встановлено те, що у січні 1979 році позивач створила літературний твір під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». У 1980 році на основі літературного твору, позивачем було створено сценарій мультиплікаційного фільму під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Вперше твір з оригінальною назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » було оприлюднено в анімаційному фільмі, з однойменною назвою «КАПІТОШКА» (укр.), а у 1989 році було оприлюднено твір « ІНФОРМАЦІЯ_2 » українською та російською мовами. Дані анімаційні фільми були створені на кіностудії «КИЇВНАУКФІЛЬМ», що підтверджується листом Української кіностудії анімаційних фільмів від 30.09.2003 року №146 (т. 1 а.с.12-13).
Автором сценарію в титрах зазначених анімаційних фільмів вказано позивача. Даний факт є загальновідомим та не потребує додаткового доказування. Також, позивач зареєструвала авторське право на літературний твір « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (свідоцтво про державну реєстрацію авторського права на твір від 11.05.2004 року № 9967) та літературний твір « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (свідоцтво про державну реєстрацію авторського права на твір від 07.04.2014 року № 54433) (т.1, а.с.14-16).
Відповідно звіту про науково-дослідну роботу з вивчення специфіки іменування літературного персонажу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (за авторством ОСОБА_5 ) та його можливих похідних варіацій у російській та українських мовах) від 18.02.2014 року надано наступні висновки: В академічних словникових джерелах не зафіксовано жодних похідних варіацій імені літературного персонажу « ІНФОРМАЦІЯ_6 », а також скорочень, здрібніло-пестливих, розмовно-побутових, дружно-фамільярних, неважливих і діалектичних варіацій імені « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (або « ІНФОРМАЦІЯ_6 » російською мовою) в російській та українських мовах. Відповідно до результатів дослідження наукових джерел, існування імені літературного персонажу або власної назви « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (або « ІНФОРМАЦІЯ_6 » російською мовою) серед відомих літературних-художніх текстів не підтверджено. Згідно офіційної наукової ономастичної систематизації літературних персонажів, власне ім`я « ОСОБА_6 » (або « ОСОБА_7 » російською мовою) класифікується як новостворене словесне утворення, яке вважається неповторним власним іменем, що сформувалося внаслідок свідомої творчої діяльності автора ОСОБА_5 . Відомі обставини створення літературного персонажу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відповідно до авторського задуму слід вважати додатковим підтвердженням оригінальності номінації « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (або « ІНФОРМАЦІЯ_6 » російською мовою), що також виключає можливість існування альтернативних варіантів походження цього власного імені, номінації або його номінативних «прототипів» у інших мовах системах і відомих художніх текстах. (т. 1 а.с.32-46).
Згідно з копією висновку експертизи №934 експертизи об`єктів інтелектуальної власності Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз у цивільній справі №569/23223/13-ц частина літературного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме назва твору й ім`я однойменного з нею головного героя які можуть використовуватися самостійно, є результатом творчої праці ОСОБА_5 згідно з відомостями, зазначеними у матеріалах справи. Позначення «КАПІТОШКОКОС» на упаковці з тістечками, що виставляються на публічний показ і для продажу ТОВ «ЕКСПАНСІЯ» в торговому закладі «FOZZY» в м. Рівне є відтворенням частини літературного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка може використовуватися самостійно (назва твору і ім`я однойменного з нею головного героя), авторське право на який зареєстровано за ОСОБА_8 (свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_2 ) та охороняється з дати створення твору (січня 1979 року) (т. 1 а.с.47-58).
Відповідно до висновку експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №24/14 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у господарській справі №918/2018/13 від 24.04.2014 року назва літературного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є оригінальною, тобто є результатом творчої праці автора, та може використовуватись самостійно (т. 1 а.с.59-68).
З висновку експерта №69/14 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у цивільній справі №569/3649/14-ц від 15.07.2014 року вбачається, що ім`я персонажу « ОСОБА_9 » є результатом творчої діяльності автора ОСОБА_1 (є оригінальною назвою); назва твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » оригінальною, тобто результатом творчої діяльності його автора – ОСОБА_10 , згідно з відомостями зазначеними в матеріалах справи.; у позначені на етикетці печива, яке міститься у матеріалах справи зі штрих кодом 2222100003301 («Печиво Суворов Капітошка»), відтворено частину (назву) твору ОСОБА_11 під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка може використовуватись самостійно (т.1 а.с.69-87).
Позивач посилається на той факт, що відповідач ТОВ «Налтекс» відтворив оригінальну назву літературного твору, виготовив та розповсюдив без дозволу позивача контрафактну продукцію - печиво під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в магазинах « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що знаходяться за адресами АДРЕСА_1 , та в АДРЕСА_2 , однак позивач не надавала згоди відповідачу на виготовлення і розповсюдження товару під такою назвою.
Факт виготовлення і розповсюдження вказаного товару печива під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » підтверджується, відео фіксацією порушення авторського права за 28.01.2016р. з якого вбачається щодо придбання печива в коробці на якій є маркування виробника ТОВ «НАЛТЕКС» -а.с.190 та фіскальними чеком в підтвердження його покупки (т.1 а.с.175-192).
У рамках даної цивільної справи було проведено судову експертизу та згідно до висновку експерта №52і від 27.12.2016 року, дохід (упущена вигода), яку б правовласник літературного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_1 могла б реально одержати за звичайних обставин якби його право не було порушено в результаті незаконного використання (відтворення, пропонування до продажу в результаті незаконного використання літературного твору і імені персонажу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », як літературної назви на коробках печива під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за надання права на відтворення (використання) словесного позначення (оригінальної назви твору) « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для маркування товару (печива), що виготовляється ТОВ «Налтекс» складає 120000,00 грн. (т.2, а.с.17).
Проведена експертиза відповідає роз`ясненням, викладеним в п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» № 5 від 12 червня 2009 року: проведена на підставі ухвали суду відповідною судово-експертною установою (ст. ст. 143, 144 ЦПК України), а тому відповідно положень ст.ст.77-80 ЦПК України ( в редакції на час вирішення справи по суті) є належним і допустимим доказом у цій справі, оцінку якому надано судами у відповідності із ст. 89 ЦПК України.
Вирішуючи спір суд виходив із наступного.
Частиною 1 ст. 41 Конституції України передбачено право кожного володіти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної та творчої діяльності.
Згідно з ч. 1 ст. 54 Конституції України, громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв`язку з різними видами інтелектуальної діяльності.
Відповідно до ч. 2 ст. 54 Конституції України, кожен громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - це примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема, з країн, в яких ці товари, фонограми і відеограми ніколи не охоронялись або перестали охоронятися.
Статтями 435, 437 ЦК України та статтею 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено, що первинним суб`єктом авторського права є автор твору, а авторське право виникає з моменту створення твору.
Згідно із статтею 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права» частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.
За змістом статей 440, 441 ЦК України, статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора належить виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами, а саме дозволяти або забороняти, зокрема, розповсюдження творів шляхом продажу, відчуження іншим способом, а також подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором.
Відповідно до статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту, є: вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14, 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39-41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону обмежень майнових прав.
Відповідно до пункту «б» статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп`ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту. Особа, яка розповсюджує об`єкти авторського права і (або) суміжних прав без дозволу суб`єкта такого права, несе відповідальність за порушення виключних прав на цей твір і в тому випадку, коли контрафактну продукцію нею отримано за договорами з третіми особами (пункт 44 Постанови № 5).
Національним стандартом № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2007 року №1185, визначено, що контрафактна продукція - це продукція або примірник, які випускаються, відтворюються, публікуються, розповсюджуються, реалізуються тощо з порушенням майнових прав інтелектуальної власності.
Використання твору без дозволу суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, передбаченим пунктом «а» статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права», за яке згідно з пунктом «г» частини другої статті 52 цього Закону передбачена можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.
У той же час право суб`єкта авторського права, передбачене пунктом «г» частини першої статті 52 Закону подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій, як альтернативні способи захисту своїх прав відповідають праву суду, передбаченому пунктом «г» частини другої цієї ж статті винести рішення про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків або стягнення доходу;
Таким чином, стягнення компенсації хоча і є самостійним способом захисту авторського права, однак за своєю суттю воно фактично замінює право на стягнення доходу, отриманого порушником, або на відшкодування збитків і має бути співмірним.
У пункті 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» (далі - Постанова № 5) роз`яснено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому порушником авторських і (або) суміжних прав можуть бути будь-які учасники цивільних відносин, що визначені в статті 2 ЦК України, які своїми діями (бездіяльністю) порушують особисті немайнові і (або) майнові права суб`єктів авторських прав і (або) суміжних прав. 
У зв`язку з цим суду слід виходити з того, що майнова відповідальність за порушення авторського права і (або) суміжних прав настає за наявності певних, установлених законом, умов: факту протиправної поведінки особи (наприклад, вчинення дій, передбачених статтями 50 та 52 Закону «Про авторське право і суміжні права»); шкоди, завданої суб`єкту авторського права і (або) суміжних прав; причинно-наслідкового зв`язку між завданою шкодою та протиправною поведінкою особи; вини особи, яка завдала шкоди. 
Позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права і (або) суміжних прав, факт порушення його прав відповідачем або загрозу такому порушенню, розмір шкоди (за винятком вимоги виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою і діями відповідача. При цьому суду слід виходити із наявності матеріально-правової презумпції авторства (частина перша статті 435 ЦК України, стаття 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права»). Зокрема, первинним суб`єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Це положення застосовується також у разі опублікування твору під псевдонімом, який ідентифікує автора. 
Твердження відповідачів про те, що застосоване на упаковці печива слово "Капітошка" було похідним від імені "Капітон", а не оригінальною назвою автора, а тому вимоги Закону України "Про авторське право і суміжні права" ним не порушувалися, є необґрунтованим та не спростованими належними доказами.
Відповідач, який заперечує проти позову, зобов`язаний довести виконання вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним об`єкту авторського права і (або) суміжних прав, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди (статті 614 та 1166 ЦК України). 
Відповідно до пункту «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб`єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу. 
За викладених обставин, на підставі наданих позивачем та належним чином оцінених доказів, суд приходить до висновку про те, що назва твору " ІНФОРМАЦІЯ_1 " є самостійним об`єктом відповідно до положень ст. 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права», що підлягає правовій охороні.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивачем не надано дозволу ТОВ «Налтекс» на відтворення імені головного персонажа « ІНФОРМАЦІЯ_1 », оригінальної назви літературного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та реалізацію товару з такою назвою, а відповідачем це не спростовано. Таким чином, із огляду на викладене суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 , пред`явлених до ТОВ «Налтекс».
В обґрунтування позову позивач посилається про фіксацію 7 фактів порушення її прав шляхом продажу товару в магазині, а саме: 19 січня 2016р, 28 січня 2016р, 04 березня 2016р., 10 березня 2016р, 21 квітня 2016р., 27 квітня 2016р. про що надала службові квитанції.
Проте з боку позивача не надано достеменних та належних доказів на порушення її прав із боку відповідача ФОП ОСОБА_2 , суд першої інстанції правильно вбачав, що саме здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2 не перебуває у причинно-наслідковому зв`язку з порушенням авторського права позивачки, яке відбулось у січні-квітні 2016 року при покупці печива в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 », а отже і підстав для стягнення з останньої компенсації на користь позивача не вбачається. 
При цьому суд першої інстанції вірно погодився з доводами відповідачів про те, що службові квитанції, що не є розрахунковими документами в розрізі Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та Наказу МінФін України від 21.06.2016 року №13 «Про затвердження Положення про форму та зміст розрахункових документів, Порядку подання звітності, пов`язаної із використанням книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок), форми №ЗВР-1 Звіту про використання книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок)». Отже, вказані квитанції не відповідають вимозі належності та достовірності. Так само за змістом службових квитанцій не зазначено суб`єкта господарювання, що здійснював продаж вказаної продукції.
Крім того при сплаті за печиво за допомогою термінала, в матеріалах справи відсутні належні докази щодо перерахування коштів саме на ОСОБА_2 зазначене також підтверджується і відповіддю ФОП ОСОБА_2 від 12.05.2016р. представнику позивача (а.с.205 т.1).
Попре зазначеного суд першої інстанції вірно вважав можливим стягнути компенсацію за порушення авторських прав, оскільки як вбачається з матеріалів справи та оглянутого в судовому засіданні відеодиску з файлом за 28.01.2016р. покупцем було придбано печиво в коробці на якій було зазначено виробника печива –ТОВ «НАЛТЕКС» з усіма відповідними реквізитами. Інші закупки не підтверджують належними доказами такого виробника.
Задовольняючи частково вимоги ОСОБА_1 , проявленні до ТОВ «Налтекс», суд першої інстанції виходив із того, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов`язаний у встановлених пунктом «г» цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.
Відповідно до пункту 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04червня 2010 року № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: 1) факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; 2) об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права і (або) суміжних прав; 3) тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів); 4) розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; 5) кількість осіб, право яких порушено; 6) наміри відповідача; 7) можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.
При цьому необхідно враховувати загальні засади цивільного законодавства, встановлені статтею 3 ЦК України, зокрема справедливість, добросовісність та розумність. Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат, які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.
Станом на 29 травня 2020 року розмір мінімальної заробітної плати становить 4 723 грн.. Отже, виходячи із засад розумності та справедливості, суд приходить до висновку про стягнення з ТОВ Налтекс» на користь позивача компенсації за порушення авторського права на оригінальну назву літературного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (28.01.2016р,) у розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що станом на дату проголошення рішення суду становить 47 230, 00 грн. (сорок сім тисяч двісті тридцять гривень 00 копійок). 
Однак повністю з такими висновками суду першої інстанції щодо розміру моральної шкоди колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.
Під час визначення суми компенсації суд зобов`язаний враховувати також й об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір завданої шкоди, завданої протиправними діями сторони відповідача.
З врахуванням наведеного, суд першої інстанції порушив вимоги частини першої статті 89 ЦПК України, згідно із якою суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
В матеріалах справи міститься висновок експерта №52і від 27.12.2016р., яким встановлено, що дохід (упущена вигода), яку б правовласник літературного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_1 могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її права не були порушені в результаті незаконного використання (відтворення, пропонування до продажу та продаж) в результаті незаконного використанні літературного твору і імені персонажу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », як літературний назви на коробках печива під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за надання права на відтворення (використання) словесного позначення (оригінальної назви твору) « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для маркування товару (печива), що виготовляється ТОВ «Налтекс» складає 120 000 гривень.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції не врахував вказаний висновок судової експертизи, яким встановлено розмір збитків унаслідок порушення прав ОСОБА_1 та який складає 120 000 грн.
Загалом, Закон України «Про авторське право і суміжні права» встановлює межі визначення розміру компенсації – від 10 до 50 000 розмірів мінімальних заробітних плат. Суд апеляційної інстанції, зменшивши розмір компенсації до 20 розмірів мінімальних заробітних плат, з урахуванням встановленого діапазону фактично стягнув компенсацію у найменшому її розмірі. При цьому для задоволення вимоги про виплату компенсації у найменшому її розмірі (10 мінімальних заробітних плат) достатньо лише встановлення факту вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права.

Отже, враховуючи, що у цьому випадку, окрім встановлення самого факту порушення прав ОСОБА_1 , були встановлені й інші обставини, зокрема істотний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права, що прямо впливає на розмір компенсації, тривалість та обсяг такого порушення, визначення компенсації у її найменшому розмірі не відповідає загальним засадам цивільного законодавства, встановленим статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Таким чином, судова колегія дійшла до висновку, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку при визначенні розміру суми стягнення, а тому апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції зміні в частині розміру суми стягнення.

Розподіл судових витрат.
У відповідності до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення чи ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
З матеріалів справи вбачається, що за подачу апеляційної скарги на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 травня 2020 року ОСОБА_1 сплатила судовий збір у розмірі 4567,50 гривень, а апеляційна скарга задоволена частково, а тому з ТОВ «Налтекс» підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 2500 гривень.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 травня 2020 року змінити в частині суми стягнення, збільшивши її розмір до 120 000 гривень.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Налтекс» (код ЄДРПОУ 35365890, місцезнаходження Житомирська обл.., Любарський р-н, с.Старий Любар, вул. Кантемирівська, буд. 1) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) понесені судові витрати при подачі апеляційної скарги у розмірі 2500 гривень.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 03 червня 2021 року.

Головуючий                                                        Р.Д. Громік

Судді:                                                        М.М. Драгомерецький

                                                                       А.І. Дришлюк