Постанова
іменем України
27 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 173/858/19
провадження № 51-5405 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                  ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Верхньодніпровського районного суду від 23 квітня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 серпня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040430000084 від 05 лютого 2019 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , раніше судимої:
-         вироком Верхньодніпровського районного суду від  12 березня 2019 року засуджено  за частиною 3 статті 185 КК  до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, частиною 2 статті 309 КК на 2 роки позбавлення волі. Відповідно до статті 70 КК остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування з випробуванням вона звільнена на підставі статей75,76 КК -1рік іспитового строку,
-         вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 05 лютого 2020 року засуджено за частинами 2, 3 статті 185 та із урахуванням частини 1 статті 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. На підставі частини 1 статті 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частинами 2, 3 статті 185, частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі — КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Верхньодніпровського районного суду від 23 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за частиною 3 статті 185 КК —у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за частиною 2 статті 309 КК — у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК ОСОБА_7  призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 05 лютого 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту її фактичного затримання – 30 липня 2019 року.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за наступних обставин. 
24 січня 2019 року о 02:30,  ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Верхівцевому Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення майна з території домоволодіння, яке належить потерпілій ОСОБА_8 та розташоване на АДРЕСА_2 у вказаному вище населеному пункті, через незачинену хвіртку пройшла на територію цього домоволодіння, де підійшла до будинку та за допомогою фізичної сили рук витягла скло з дерев`яної рами вікна, після чого через утворений отвір проникла всередину вказаного будинку, звідки таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення забрала і тим самим викрала мікрохвильову піч марки «LG» моделі МS-1724W вартістю 1075 грн, яку через вікно витягла з будинку, завдавши ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 1075 грн.
Окрім того, ОСОБА_7 22 лютого 2019 року о 01:30, перебуваючи в м. Верхівцевому Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, прийшла на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає її сусідка ОСОБА_9 , з метою набрати води. Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, користуючись тим, що ОСОБА_9 не спостерігає за її діями, внаслідок раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення майна, яке належить ОСОБА_9 , ОСОБА_7 підійшла до будинку та через незачинені двері зайшла у приміщення веранди, звідки таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення забрала і тим самим викрала велосипед «Мінськ» вартістю 1500 грн, який викотила з території вказаного домоволодіння, завдавши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1500 грн.
Також ОСОБА_7 09 березня 2019 року о 18:30, перебуваючи на АДРЕСА_1 , побачила на паркані домоволодіння АДРЕСА_4 на вказаній вулиці килими, які сушилися. Керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення вищевказаних килимів, які належать потерпілій ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , користуючись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, зі сторони АДРЕСА_4 , з якого умисно, таємно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення забрала і тим самим викрала килим червоного кольору розміром 2,9 м на 1,9 м вартістю 850 грн, килим червоного кольору розміром 1,6 м на 0,9 м вартістю 300 грн, завдавши ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1150 грн.
Крім того, ОСОБА_7 13 березня 2019 року о 10:00, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1 , реалізовуючи свій умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу — опію ацетильованого для особистого вживання без мети збуту, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій, розуміючи, що таким чином здійснює незаконне придбання наркотичного засобу, знайшла на землі біля паркану і тим самим незаконно, без мети збуту, повторно, придбала медичний шприц з наркотичним засобом — опієм ацетильованим, який поклала в зовнішню кишеню куртки, в яку була одягнута, та зберігала при собі до 11:20. 
13 березня 2019 року, коли на Привокзальній площі в м. Верхівцевому, вона була зупинена працівниками поліції за куріння тютюнових виробів у заборонених місцях, при складанні на неї адміністративного протоколу добровільно видала працівникам поліції медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком експерта №1/8.6/970 від 22 березня 2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, — опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0442 г.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07 серпня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про зміну вказаних судових рішень шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з частини 2 статті 309 на частину 1 статті 309 КК за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Одночасно просить вважати ОСОБА_7 засудженою за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, за частиною 2 статті 185 КК — до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, частиною 3 статті 185 КК — до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 05 лютого 2020 року, більш суворим покаранням ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що апеляційний суд не взяв до уваги набрання чинності 1 липня 2020 року Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон №2617-VIII), яким частину 2 статті 309 КК викладено в іншій редакції, у зв`язку з чим 7 серпня 2020 року на час апеляційного розгляду була відсутня кваліфікуюча ознака «ті самі дії, вчинені повторно».
Одночасно прокурор посилається на рішення Верховного Суду, за якими перекваліфіковувалися дії з частини 2 на частину 1 статті 309 КК, оскільки цим не погіршувалося становище засудженого, а також на  постанову Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року №13-32кс18, в якій є правова позиція з приводу того, що вирішення питань, що належать до предмета перевірки касаційного суду і спрямовані на покращення правового становища, яка піддається кримінальному переслідуванню, мають вирішуватися судом касаційної інстанції по суті, незалежно від того, на якій стадії процесу вони вперше порушуються. 
Заслухавши доповідь судді, доводипрокурора, яка не підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах. 
Мотиви Суду
Відповідно до частини 2 статті  433 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_7 за частинами 2, 3 статті 185 КК та правильність кваліфікації дій, призначення покарання за ними, застосування статті 70 КК в касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування, з яким погодилися суди першої та апеляційної інстанцій, дії ОСОБА_7 кваліфікував за частиною 2 статті 309 КК як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.
Законом № 2617-VIII частину 2 статті 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження 
за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах…». 
Отже, з диспозиції частини 2 статті  309 КК виключено кваліфікуючі ознаки «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один 
із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу». 
З набранням чинності зазначеним Законом кваліфікуючими ознаками, передбаченими частиною 2 статті 309 КК, є вчинення кримінального правопорушення, вчиненого в частині 1 цієї статті,  за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Згідно з частиною 3 статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Колегія суддів визнає неспроможними доводи прокурора щодо того, що апеляційний суд не звернув уваги на внесені зміни до закону України про кримінальну відповідальність та не врахував  положення статті 5 КК.
Зі змісту статті 5 КК вбачається, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.
Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто його дія поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, 
у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, про що обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі. 
Проте, як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджувалася за частиною 2 статті 309 КК вироком Верхньодніпровського районного суду від 12 березня 2019 року, а кримінальне правопорушення в цьому кримінальному провадженні, що здобуло кваліфікацію за частиною 2 статті 309 КК, вона вчинила 13 березня 2019 року. 
Взявши до уваги обставини, досліджені та встановлені судами, зміст судових рішень, зокрема те, що  ОСОБА_7 , будучи засудженою вироком Верхньодніпровського районного суду від 12 березня 2019 року, у тому числі, за частиною  2 статті 309 КК, 13 березня 2019  року вчинила новий злочин, тобто протягом року після її засудження за цією статтею, суд касаційної інстанції кваліфікацію дій засудженого за частиною 2 статті 309 КК вважає правильною. 
Отже, внесені Законом № 2617-VIII зміни до частини 2 статті 309 КК у цьому кримінальному провадженні не впливають на правильність висновків суду щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підстави для перекваліфікації дій засудженої, яка вчинила інкримінований злочин протягом року після її засудження за частиною 2 статті 309 КК, з частини 2 на частину 1 цієї статті відсутні. 
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону є безпідставними і касаційна скарга не підлягає задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Верхньодніпровського районного суду від 23 квітня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 серпня 2020 року щодо засудженої ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                      ОСОБА_3