ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/4174/21                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Шрамко Ю.Т.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  16 червня 2021 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:                                          
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Кучми А.Ю. та Сорочка Є.О.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року у справі за заявою Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про забезпечення позову до пред`явлення позовної заяви до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу,-
ВСТАНОВИЛА:
Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду м.Києва із заявою про забезпечення позову до пред`явлення позовної заяви до Міністерства юстиції України, в якій просила:
- зупинити дію наказу «Про задоволення скарги» №595/5 від 16.02.2021 на час розгляду судом даної справи, до моменту прийняття рішення по справі
- заборонити Міністерству юстиції України вчиняти будь-які дії, направлені на тимчасове блокування позивачу доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, на час розгляду судом даної справи, до моменту прийняття рішення по справі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року заяву ПН КМНО ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково, зупинено дію наказу Міністерства юстиції України «Про задоволення скарги» №595/5 від 16.02.2021 в частині тимчасового блокування доступу ПН КМНО ОСОБА_1 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно строком на 3 місяці. Відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову в іншій частині.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, Міністерство юстиції України подало апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати в частині задоволених вимог заяви. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що заява про забезпечення позову фактично зводиться до неправомірності наказу «Про задоволення скарги» №595/5 від 16.02.2021, що підлягає вирішенню при розгляді позову по суті і не може вирішуватись під час розгляду заяви про забезпечення позову. При цьому, задоволення заяви про забезпечення позову  фактично вказує на вирішення справи по суті.
ПН КМНО ОСОБА_1 відзив на апеляційну скаргу не подавала.
Відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Оскільки питання про забезпечення позову розглядалось в суді першої інстанції без повідомлення сторін, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантин на всій території України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів виходить з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу, яка діє на підставі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю №8111 від 24.02.2010.
16.02.2021 Міністерством юстиції України видано наказ №595/5, яким відповідно до пп. «а», «г» п.2 ч.6 ст.37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», яким скаргу ТОВ «Фінансова компанія «Профкапітал» від 16.12.2020 задоволено повністю; скасовано рішення від 03.11.2020 №54935452, прийняте нотаріусом ОСОБА_1; тимчасово блоковано доступ приватному нотаріусу ОСОБА_1 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно строком на 3 місяці.
19.02.2021 до суду першої інстанції надійшла заява ПН КМНО ОСОБА_1 про забезпечення позову, мотивована наявністю очевидних ознак протиправності оскаржуваного наказу, а також тим, що оскаржуваний наказ порушує її право на працю, оскільки трудова діяльність приватних нотаріусів безпосередньо пов`язана з доступом до єдиних та державних реєстрів, а тому, у випадку не зупинення дії вказаного наказу, вона буде позбавлена можливості здійснювати свою діяльність, що завдасть непоправної шкоди, в тому числі матеріального характеру, оскільки втратить право отримувати будь-який прибуток протягом трьох місяців поспіль, не буде мати можливість сплачувати необхідні платежі (оренда офісу, комунальні платежі, податки), і забезпечувати матеріально як себе, так і свою родину, тобто фактично втратить засоби для свого існування, оскільки не має іншого доходу.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи заяву про вжиття заходів забезпечення позову, дійшов висновку про обґрунтованість поданої заяви в частині, оскільки невжиття заходів забезпечення позову призведе до негативних наслідків, для відновлення яких необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
За наслідками перегляду ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.
Частинами 1, 2 ст. 150 КАС України передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до їх вирішення, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що з метою захисту прав та інтересів особи суд за її заявою або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, постановлення якої належить до дискреційних повноважень суду та вирішення питання щодо їх вжиття залежить від наявності однієї з обставин, передбачених ч. 2 ст. 150 КАС України, що встановлюється судом виходячи з конкретних доказів, поданих заявником.
Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням особи.
Суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Не допускається забезпечення позову, зокрема, шляхом зупинення дії рішення суб`єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов`язку вчиняти дії, що випливають з такого рішення (п. 5 ч. 3 ст. 151 КАС України).
При розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих заявником на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам, що можуть бути нею заявлені.
Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб-позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
Водночас, заходи забезпечення мають бути адекватними та співмірними.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом подальших позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування: або обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі. А також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними.
Так, заявник є приватним нотаріусом КМНО та здійснює свою діяльність на підставі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю №8111 від 24.02.2010, що пов`язана з доступом до єдиних та державних реєстрів.
В той же час, спірним рішенням Міністерства юстиції України блоковано доступ приватному нотаріусу ОСОБА_1 лише до одного реєстру, а саме до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. При цьому таке блокування є тимчасовим - строком на 3 місяці.
Крім того, відповідно до ч.7 ст.37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у разі прийняття рішення про тимчасове блокування або анулювання доступу нотаріуса до Державного реєстру прав Міністерство юстиції України вирішує питання про передачу на розгляд суб`єкту державної реєстрації прав, що забезпечує зберігання реєстраційних справ у паперовій формі, документів, що подані для проведення реєстраційних дій та перебувають на розгляді у відповідного нотаріуса.
Згідно з ч.4 ст.3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може займатися підприємницькою, адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об`єднань, перебувати на державній службі або службі в органах місцевого самоврядування, у штаті інших юридичних осіб, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої діяльності, а також діяльності у професійному самоврядуванні нотаріусів.
Таким чином, у випадку застосування блокування доступу нотаріуса до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, останній не позбавляється права на працю та він може здійснювати діяльність, яка не стосується дій щодо вчинення реєстрації у такому реєстрі, що спростовує доводи стосовно фактичного позбавлення позивача можливості отримання доходу від своєї професійної діяльності.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції, викладеній Верховним Судом у постанові від 24.04.2020 у справі №160/9698/19, який підлягає застосуванню до спірних правовідносин.
Колегія суддів звертає увагу, що дія рішення Міністерства юстиції України, яке просить зупинити позивач в рамках вжиття заходів забезпечення позову, обмежена в часі, і його зупинення фактично указує на вирішення позовних вимог в адміністративному спорі по суті з огляду на їх тимчасовий характер.
Тимчасове блокування доступу ПН КМНО ОСОБА_1 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно є формою притягнення державного реєстратора до відповідальності та спрямованого на попередження майбутніх порушень у сфері державної реєстрації при виконанні приватним нотаріусом власних повноважень і така відповідальність завжди носить негативний характер щодо особи, до якої вона застосовується, як захід примусу.
Аргумент, що вказаним наказом Міністерства юстиції України від 16.02.2021 №595/5 здійснено втручання у право заявника на працю не приймається оскільки вимагає оцінки пропорційності застосованого заходу вчиненому проступку, що не допустимо при вирішенні питання забезпечення позову.
Суд зауважує, що Міністерством юстиції України вжито заходи, які прямо передбачені в п.«г» ч.6 ст.37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
Щодо визначеної заявником підстави для забезпечення позову в частині наявності ознак, які свідчать про очевидність протиправності рішення оскаржуваного рішення, колегія суддів зазначає, що в цьому випадку наявність ознак протиправності оскаржуваного акту може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості і достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності. Застосування заходів забезпечення позову в цьому випадку фактично вирішує справу по суті предмету позову.
Аналогічний висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду від 30.09.2020 у справі №640/1305/20, який має бути застосований судом до спірних правовідносин.
Очевидна протиправність рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень це прийняття ним таких рішень (вчинення дій, допущення бездіяльності), які взагалі не передбачені законодавством України, або прийняття рішень суб`єктами, які не наділені компетенцією у відповідній сфері. 
При цьому, право Міністерства юстиції України приймати накази за наслідками розгляду скарг, в тому числі шляхом тимчасового блокування доступу державного реєстратора до Державного реєстру прав прямо встановлено ч.6 ст.37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів доходить висновку, що заява про забезпечення позову не підтверджена належними і допустимими доказами та достатнім чином не обґрунтована, в тому числі щодо необхідності докладання значних зусиль та витрат для відновлення порушених (оспорюваних) прав, що свідчить про відсутність підстав для її задоволення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, з огляду на відсутність передбачених законодавством підстав для вжиття заходів забезпечення позову. У зв`язку з цим суд вважає за необхідне скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою відмовити в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
Керуючись ст.ст.243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України - задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року про вжиття заходів забезпечення позову скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні заяви Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про забезпечення позову - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Текст постанови складено 16 червня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                Н.В.Безименна

Судді                                                                                                    А.Ю.Кучма

                                                                                                    Є.О.Сорочко