Ухвала
Іменем України 
16 квітня  2021 року
м. Київ
справа № 645/4079/16-к
провадження № 51-3618 ск 19
Верховний Суд у складі колегії суддів першої палати Касаційного кримінального суду:
головуючого –        ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 – ОСОБА_5 на ухвалу Харківського апеляційного суду                             від 12 листопада 2020 року,
встановив:
За вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23 січня 2019 року 
 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 186 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року вказаний вирок суду першої інстанції змінено, виключено з його мотивувальної частини вказівку суду про встановлення та врахування обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_4 , – вчинення злочину повторно.
Постановлено на підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII                      від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_4 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 23 січня по 25 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
В решті вирок районного судузалишено без зміни. 
У мотивувальній частині касаційної скарги захисник не погоджується з постановою Верховного Суду від 19 листопада 2019 року та ставить під сумнів дискреційні повноваження апеляційного суду, оскільки вважає, що апеляційний суд не зважив на доводи апеляційної скарг, а лише керувався постановою Верховного Суду.
Поміж тим, захисник вважає, що наявність непогашеної судимості не перешкоджає для звільненню його підзахисного від призначення покарання.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення засудженим ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 186 КК та кваліфікація його дій в касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються. 
Доводи захисника про невідповідність призначеного засудженому покарання внаслідок суворості та можливості призначення останньому менш суворого виду покарання за вчинений ним злочин, ніж позбавлення волі,  суд вважає неспроможними.
Відповідно до статті 65 КК при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі статтею 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд апеляційної інстанції, при повторному розгляді на виконання постанови Верховного Суду відповідно до статті 439 КПК призначаючи засудженому покарання  у виді позбавлення волі на строк 5 років, вказав на  обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь тяжкості суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, пом`якшуючі обставини, такі як – щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

 
Також суд врахував дані про особу засудженого, який будучи раніше судимим за вчинення злочину проти власності, маючи наявну та непогашену в законному порядку судимість, знову вчинив корисливий тяжкий злочин, поєднаний із проникненням у житло.
 
При цьому зазначив, що відсутність позитивних змін у поведінці засудженого після його попередньої судимості за злочин проти власності, свідчить про суспільну небезпечність засудженого, з огляду на що досягнути мети виправлення та попередження вчинення нових злочинів без відбування ним покарання за умови лише повного контролю за його поведінкою, враховуючи той факт, що засудженому вже надавалось судом можливість виправлення без ізоляції від суспільства за минулим вироком від 17 листопада 
2014 року не можливо.
 
З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що застосування до засудженого статті 75 КК не буде сприяти його виправленню та не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. 
 
Колегія суддів погоджується з тим, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам 
статті 419 КПК, а його висновки про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення належним чином мотивовані. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.
Між тим, у касаційній скарзі захисник зазначає, що постановою Верховного Суду від 
19 листопада 2019 року суд апеляційної інстанції був обмежений у своїх дискреційних повноваженнях щодо прийняття рішення у частині звільнення особи від призначеного покарання, у зв`язку з чим призначити засудженому покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства. Проте такі доводи захисника є неспроможними, оскільки зі змісту ухвали апеляційного суду не вбачається жодних обмежень при постановленні рішення.
Крім того, відповідно до статті 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Тобто суд апеляційної інстанції діяв у межах своїх повноважень, встановлених кримінальним процесуальним законом з урахуванням вимог статті 439 КПК.
Отже, у касаційній скарзі не зазначені істотні порушення кримінального процесуального закону, а підстави вважати невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості відсутні, а відтак, суд вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. 
Таким чином, суд дійшов висновку, що з касаційної скарги захисника та наданих до неї судових рішень не вбачається підстав для її задоволення.
На підставі викладеного та керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, суд
постановив:
відмовити захиснику ОСОБА_5  у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 листопада 2020 року щодо засудженого ОСОБА_4 . 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                           ОСОБА_3