П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                                                     
 
11 травня 2021 року
м. Київ
 
справа №688/1694/17
провадження №51-276км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Шепетівка Хмельницької області,  з середньою освітою, розлученого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючий, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимий,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 – ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим  і призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 15 – ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році». Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим  і призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 15 – ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
1) 10 травня 2017 року близько 15:40 таємно, повторно, викрав з будинку ОСОБА_8 сабвуфер від акустичної системи, який в подальшому продав; 
2) 11 травня 2017 року о 10:30 був виявлений ОСОБА_9 при спробі викрадення з подвір`я будинку АДРЕСА_3 алюмінієвого котла ємкістю 50 л.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,  просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог скаржник зазначає , що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Вказує, що під час призначення покарання ОСОБА_7 не було враховано обставин, які пом`якшують покарання, зокрема, щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, а також інших обставин, які безпосередньо не передбачені ст. 66 КК як пом`якшуючі. До таких захисник відносить наявність на утриманні малолітніх дітей, бездоганну поведінку після вчинення кримінальних правопорушень, неофіційне працевлаштування, створення нової сім`ї та активну громадянську позицію. Також скаржник стверджує, що суд апеляційної інстанції мав достатньо підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
У судовому засіданні прокурор заперечив вимоги касаційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. 
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 та доведеність його вини у вчинених кримінальних правопорушеннях в касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи касаційної скарги захисника зводяться до незгоди із призначеним засудженому покаранням.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, а ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Доводи захисника щодо неврахування судом апеляційної інстанції пом`якшуючих обставин, серед яких він зазначає щире каяття, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, неофіційне працевлаштування, є необґрунтованими.
Як убачається з оскаржуваного вироку під час призначення покарання ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції виходив з тих обставин, що і суд першої інстанції.
Так, місцевим судом було встановлено, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, питання про доцільність позбавлення його батьківських прав не розглядалося, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, постійного місця роботи немає.
Серед іншого суд першої інстанції встановив обставини, які пом?якшують покарання – визнання вини, щире розкаяння у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та обставину, яка обтяжує покарання – рецидив злочинів.
Також місцевий суд вказав на те, що потерпілі не мають до засудженого будь-яких претензій.
Суд апеляційної інстанції обрав засудженому такий же вид і розмір покарання, що й місцевий суд. 
Так, оскаржуваним вироком апеляційний суд призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки (ближче до найнижчої межі санкції у виді позбавлення волі), за ч. 2 ст. 15 – ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік, застосував найбільш сприятливий спосіб визначення остаточного покарання за ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначив ОСОБА_7 за вчинені ним кримінальні правопорушення остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про необхідність відбування призначеного ОСОБА_7 покарання реально. Підстав для застосування положень ст. 75 КК Суд не вбачає. Адже приписи вказаної статті не є обов`язком для суду, а наділяють суд дискреційними повноваженнями під час застосування норм інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження. 
Висновок про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання в цьому кримінальному провадженні є правильним.
Таким чином, в ході касаційної перевірки доводи захисника, наведені в касаційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, не знайшли свого підтвердження.
На підставі наведеного Суд вважає, що вирок апеляційного суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідає положенням статей 370, 420 КПК, а підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд –
УХВАЛИВ:
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3