ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23826/20                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Клименчук Н.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  02 червня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого:           Бєлової Л.В.
суддів:                     Аліменка В.О., Безименної Н.В.   

за участю секретаря судового засідання: Матвєєвої С.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року (справу розглянуто в порядку спрощеного провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернулась до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просила:
- визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) щодо невиконання Указу Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року про застосування ротації до члена НКРЕКП ОСОБА_1 , яка проявляється у позбавленні ОСОБА_1 функціональних обов`язків, передбачених в наказі Відповідача №47 від 06.06.2018 в редакції наказу №40 від 04.11.2019 та не покладенні на ОСОБА_1 інших функціональних обов`язків;
- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг застосувати до члена НКРЕКП ОСОБА_1 передбачену в Указі Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року ротацію шляхом прийняття наказу про покладення на члена НКРЕКП ОСОБА_1 функціональних обов`язків, необхідних для належного виконання функцій та повноважень члена НКРЕКП. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. 
Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що ротація не є достроковим припиненням повноважень члена регулятора, а з урахуванням принципів часткового оновлення складу органів влади, склад яких визначається за результаттами конкурсу, є обмеженням строку повноважень, на який особу було призначено. 
Апелянт наполягає, що положення Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» вказують на рівнозначність поняття/процедури застосування «ротації» та «припинення повноважень члена Регулятора за закінченням строку перебування на посаді, шляхом звільнення з посади». 
Також, в обґрунтування власної правової позиції відповідач надає висновок науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави та права імені В.М. Корецького Національної академії наук України від 09.02.2021 року. 
18 травня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив ОСОБА_1 , в якому представник позивача повністю підтримала позицію суду першої інстанції та вказувала про відсутність праових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги. 
Представник позивача зазначила, що ротація не є підставою для дострокового припинення повноваження члена НКРЕКП, як помилково зазначає апелянт. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача вказувала, що ротація є зміною функціональних обов`язків, які покладено на члена НКРЕКП відповідним наказом регулятора. Тобто, на виконання Указу Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року, регулятор мав би здійснити перерозподіл функціональних обов`язків ОСОБА_1 , як члена НКРЕКП.
31 травня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення НКРЕКП, в яких представник відповідача звернув увагу, що позивачем у справі № 760/16848/20 було оскаржено до Солом`янського районного суду міста Києва наказ НКРЕКП від 01 липня 2020 року № 170-к «Про оголошення Указу Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року».
19 травня 2021 року постановою Київського апеляційного суду у справі № 760/16848/20 апеляційну скаргу НКРЕКП було задоволено повністю, рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 18 листопада 2020 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 . Відповідач вказував, що Київським апеляційним судом у мотивувальній частині постанови від 19 травня 2021 року у справі № 760/16848/20 були встановлені обставини, які безпосередньо належать до предметних ознак спірних правовідносин та предмету доказування у даній справі, тобто зазначені обставини виступають категоричною підставою для задоволення апеляційної скарги НКРЕКП у даній справі. 
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, додаткових пояснень, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 29 травня 2018 року призначено членом НКРЕКП на підставі Указу Президента України №152/2018.
На виконання вимог Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Головою НКРЕКП видано наказ №17 від 06 червня 2018 року «Про розподіл функціональних обов`язків».
Відповідно до змісту наказу №17 від 06 червня 2018 року «Про розподіл функціональних обов`язків», член НКРЕКП ОСОБА_1 :
- забезпечує діяльність НКРЕКП із стратегічного, поточного планування розвитку системи державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання на суміжних ринках, захисту прав споживачів на роздрібному ринку електричної енергії;
- організовує роботу НКРЕКП з питань:
адаптації законодавства України з питань природних монополій та суміжних ринків до законодавства Європейського Союзу;
взаємодії з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, громадськими організаціями, а також здійснення співробітництва з відповідними органами іноземних держав і міжнародними організаціями з питань, що належать до компетенції НКРЕКП, та участі у підготовці проектів міжнародних договорів України;
співпраці з громадськими організаціями споживачів (об`єднаннями споживачів) з питань захисту прав споживачів на роздрібному ринку електричної енергії;
взаємодії з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, громадськими організаціями, здійснення співробітництва з відповідними органами іноземних держав і міжнародними організаціями з питань, що належать до компетенції НКРЕКП, а також участі у підготовці проектів міжнародних договорів України;
захисту прав споживачів на роздрібному ринку електричної енергії;
сприяння ефективному функціонуванню роздрібного ринку електричної енергії на основі збалансування інтересів держави, суб`єктів природних монополій та споживачів товарів (послуг), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій;
співпраці з громадськими організаціями споживачів (об`єднаннями споживачів) з питань захисту прав споживачів;
організації проведення науково-технічних та аналітичних досліджень з питань, що належать до компетенції НКРЕКП;
підготовки річного звіту про діяльність НКРЕКП;
підготовки річного плану діяльності НКРЕКП;
співпраці з Координаційним центром із забезпечення впровадження нової моделі ринку електричної енергії України;
розробки:
правил роздрібного ринку електричної енергії та типових форм договорів,
правил розгляду звернень споживачів щодо дій суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та врегулювання спорів,
правил врегулювання спорів, що виникають між суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг,
нормативно-правових актів з питань реалізації положень Закону України «Про ринок електричної енергії»;
- спрямовує, координує та контролює діяльність Департаменту стратегічного розвитку та планування, Управління роздрібного ринку електричної енергії;
- погоджує положення Департаменту стратегічного розвитку та планування, Управління роздрібного ринку електричної енергії, затверджує положення про структурні підрозділи, які функціонують у їх складі, та посадові інструкції працівників..
Наказом №40 від 04 листопада 2019 року вказаний вище наказ №17 від 06 червня 2018 року викладено в новій редакції. Відповідно до нової редакції наказу №17 від 06 червня 2018 року, викладеній в редакції наказу №40 від 04 листопада 2019 року, більшість функціональних обов`язків члена НКРЕКП ОСОБА_1 залишились без змін.
В подальшому, внаслідок реорганізації діяльності НКРЕКП, яку запроваджено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» від 19 грудня 2019 року № 394-IX, запроваджено схему ротації членів Регулятора.
Пунктом 3 Розділу II вказаного Закону визначено, що особа, яка перебуває на посаді члена Регулятора на день набрання чинності цим Законом, продовжує здійснювати повноваження члена Регулятора протягом строку, що становить різницю між шістьма роками та строком перебування на посаді до дня набрання чинності цим Законом, з урахуванням пункту 4 цього розділу.
Пункт 4 Розділу II Закону встановлює строки такої ротації. Так, ротація членів Регулятора, які перебувають на посаді станом на день набрання чинності цим Законом, застосовується до:
одного члена Регулятора - до 1 липня 2020 року;
одного члена Регулятора - до 1 липня 2021 року;
одного члена Регулятора - до 1 липня 2023 року;
двох членів Регулятора - до 1 липня 2024 року;
двох членів Регулятора - до 1 липня 2025 року.
Схема ротації членів Регулятора з поіменним списком затверджується Президентом України. 
Такий поіменний список ротації членів НКРЕКП затверджено Указом Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року.
Відповідно до вказаного Указу, до 1 липня 2020 року ротація застосовується до члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ОСОБА_1 .
Наказом Керівника апарату НКРЕКП від 01 липня 2020 року №170-к оголошено Указ Президента України № 258/2020 від 30 червня 2020 року, на підставі якого вирішено вважати Позивача такою, що припинила повноваження члена НКРЕКП.
Водночас, наказом Голови НКРЕКП від 02 липня 2020 року №21 «Про внесення змін до Розподілу функціональних обов`язків між Головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» відібрані всі визначені раніше Розподілом функціональних обов`язків для Позивача повноваження, які розподілено між іншими членами НКРЕКП. 
Вважаючи бездіяльність відповідача щодо невиконання Указу Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року про застосування ротації до члена НКРЕКП протиправною , позивач звернулась з даним адміністративним позовом до суду.
Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив повністю та зазначив, що поняття передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» від 19 грудня 2019 року № 394-IX, та прийнятим на його виконання Указом Президента України № 258/2020 від 30 червня 2020 року ротації необхідно розуміти, в контексті спірних правовідносин, які досліджуються судом в межах розгляду даної справи, як процес перерозподілу повноважень між членами НКРЕКП, у даному випадку - перегляд повноважень, якими наділений позивач як член НКРЕКП.
Суд першої інстанції вказав, що відповідачем, розуміючи під ротацією припинення повноважень Позивача, не лише не вчинено дій по здійсненню перерозподілу повноважень між членами НКРЕКП шляхом покладення на Позивача нових повноважень, а з метою усунення ОСОБА_1 від виконання її прямих функціональних обов`язків, видано наказ «Про внесення змін до Розподілу функціональних обов`язків між Головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» за № 21 від 02 липня 2020 року, яким у Позивача відібрано повноваження та розподілено такі повноваження між іншими членами НКРЕКП.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Спірні правовідносини у межах даної справи врегульовано Законом України № 1540-VIII від 22 вересня 2016 року «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який визначає правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення. 
Згідно з приписами частини першої статті 1 Закону № 1540-VIII, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 1540-VIII, до складу Регулятора входять сім членів, у тому числі Голова.
При цьому, відповідно до частини шостої вищевказаної статті, строк повноважень членів Регулятора становить шість років.
Згідно з частиною сьомою статті 8 Закону № 1540-VIII повноваження члена Регулятора припиняються достроково за рішенням Кабінету Міністрів України у разі:
1) призначення чи обрання на іншу посаду за його згодою;
2) встановлення факту порушення ним вимог законів, що регулюють діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг;
3) визнання його судом недієздатним або обмежено дієздатним, визнання його безвісно відсутнім чи оголошення його померлим;
4) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно нього;
5) набрання законної сили рішенням суду про притягнення до відповідальності за корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією;
6) припинення його громадянства України або виїзду на постійне проживання за межі України;
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням, зокрема в разі неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я або у разі виходу на пенсію;
8) подання заяви про відставку у разі принципової незгоди з рішенням (рішеннями) Регулятора;
9) невідповідності вимогам  частини другої  статті 7 цього Закону;
10) смерті.
Не може бути підставою для звільнення члена Регулятора складення повноважень Кабінетом Міністрів України перед новообраною Верховною Радою України, відставка Кабінету Міністрів України, прийнята Верховною Радою України, або формування нового складу Кабінету Міністрів України.
Повноваження члена Регулятора припиняються з дня видання розпорядження Кабінету Міністрів України про його звільнення.
З вищевикладених приписів вбачається, що Закон № 1540-VIII передбачає виключний перелік підстав дострокового припинення повноважень членів НКРЕКП, а прийняття рішення щодо їх дострокового припинення належить виключно до компетенції Кабінету Міністрів України. 
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 29 травня 2018 року призначено членом НКРЕКП на підставі Указу Президента України №152/2018. 
Водночас, 13 червня 2019 року Конституційний Суд України ухвалив Рішення № 5-р/2019 у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини першої статті 1, пункту 2 частини першої статті 4, частини першої, абзаців першого, другого частини другої статті 5, абзаців другого, третього, четвертого, п`ятого, тридцять дев`ятого, сорокового частини третьої, частини шостої статті 8 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (справа про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг). 
Вищевказаним рішенням Конституційний Суд України визнав такими, що не відповідають  Конституції України  (є неконституційними),  частину першу статті 1,  пункт 2 частини першої статті 4,  частину першу,  абзаци перший,  другий частини другої статті 5,  абзаци другий,  третій,  четвертий,  тридцять дев`ятий,  сороковий частини третьої,  частину шосту статті 8  Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII.
Частина перша статті 1,  пункт 2 частини першої статті 4,  частина перша,  абзаци перший,  другий частини другої статті 5,  абзаци другий,  третій,  четвертий,  тридцять дев`ятий,  сороковий частини третьої,  частина шоста статті 8  Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII, визнані неконституційними, втрачають чинність з 31 грудня 2019 року.
Рішення Конституційного Суду України є обов`язковим, остаточним і таким, що не може бути оскаржено.
В подальшому, на виконання рішення Конституційного Суду України № 5-р/2019, 19 грудня 2019 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України № 394-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 394-IX), який набрав чинності 29 грудня 2019 року. 
При цьому, першочергово колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції було безпідставно вказано про те, що вищевказаним Законом № 394-IX було запроваджено реорганізацію діяльності НКРЕКП, оскільки положення останнього не містять жодних приписів, які б передбачали здійснення реорганізації в розумінні чинного законодавства. 
В той же час, пунктами 3, 4  розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 394-IX визначено, що особа, яка перебуває на посаді члена Регулятора на день набрання чинності цим Законом, продовжує здійснювати повноваження члена Регулятора протягом строку, що становить різницю між шістьма роками та строком перебування на посаді до дня набрання чинності цим Законом, з урахуванням пункту 4 цього розділу.
Ротація членів Регулятора, які перебувають на посаді станом на день набрання чинності цим Законом, застосовується до:
одного члена Регулятора - до 1 липня 2020 року;
одного члена Регулятора - до 1 липня 2021 року;
одного члена Регулятора - до 1 липня 2023 року;
двох членів Регулятора - до 1 липня 2024 року;
двох членів Регулятора - до 1 липня 2025 року.
Схема ротації членів Регулятора з поіменним списком затверджується Президентом України.
Отже, колегія суддів звертає увагу, що пункт 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 394-IX є фактично нормою індивідуальної дії, яка поширюється на визначене коло осіб - тих, хто перебуває на посаді члена Регулятора на день набрання чинності цим Законом (29 грудня 2019 року), та якою передбачено застосування процедури ротації членів НКРЕКП. 
Матеріалами справи підтверджується, що на виконання пункту 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 394-IX такий поіменний список ротації членів НКРЕКП було затверджено Указом Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року.
Відповідно до вказаного Указу, зокрема, до 01 липня 2020 року ротація застосовується до члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ОСОБА_1 .
Системний аналіз наведених вище норм дає підстави дійти висновку, що пункт 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 394-IX у взаємозв`язку з Указом Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року передбачає застосування окремої процедури - ротації, зокрема, і очевидно відмінної від тієї, що передбачена статтею 8 Закону № 1540-VIII і передбачає дострокове припинення повноважень за рішенням Кабінету Міністрів України. 
Як вбачається з матеріалів справи, після видання Указу Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року, яким затверджено поіменний список ротації членів НКРЕКП та передбачено її застосування, зокрема, до ОСОБА_1 з 01 липня 2020 року, наказом Керівника апарату НКРЕКП від 01 липня 2020 року №170-к оголошено Указ Президента України № 258/2020 від 30 червня 2020 року, на підставі якого вирішено вважати позивача такою, що припинила повноваження члена НКРЕКП.
Водночас, наказом Голови НКРЕКП від 02 липня 2020 року №21 «Про внесення змін до Розподілу функціональних обов`язків між Головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» відібрані всі визначені раніше Розподілом функціональних обов`язків для Позивача повноваження, які розподілено між іншими членами НКРЕКП.
В межах спірних правовідносин у даній справі, позивач наполягає на бездіяльності НКРЕКП щодо невиконання Указу Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року про застосування ротації до ОСОБА_1 , яка проявляється у позбавленні ОСОБА_1 функціональних обов`язків, передбачених в наказі Відповідача №47 від 06.06.2018 в редакції наказу №40 від 04.11.2019 та не покладенні на ОСОБА_1 інших функціональних обов`язків. 
На думку позивача, відповідач - НКРЕКП мав застосувати до ОСОБА_1 передбачену в Указі Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року ротацію шляхом прийняття наказу про покладення на члена НКРЕКП ОСОБА_1 функціональних обов`язків, необхідних для належного виконання функцій та повноважень члена НКРЕКП. 
Таким чином, колегія суддів наголошує, що ключовим питанням, яке підлягає з`ясуванню в межах спірних правовідносин, є визначення правового характеру процедури ротації та способу реалізації вищевказаної процедури, який мав бути здійснений Регулятором на виконання Закону № 394-IX. 
Звертаючись до приписів безпосередньо Закону України № 1540-VIII від 22 вересня 2016 року «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», колегія суддів звертає увагу, що поняття ротації вжито в останньому в частині дев`ятій статті 8, яка передбачає, що член Регулятора, строк повноважень якого закінчився, а також повноваження якого достроково припинені у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням або про відставку, або застосування до нього  ротації, має право на компенсацію заробітної плати протягом шести місяців з дня закінчення строку його повноважень (звільнення) у розмірі середньої заробітної плати за останніх шість місяців, що передували місяцю закінчення строку повноважень (звільнення).
Тобто, законодавцем в розумінні частини дев`ятої статті 8  Закону № 1540-VIII щодо права на компенсацію заробітної плати прирівняно членів Регулятора: 
1.строк повноважень якого закінчився, 
2.повноваження якого достроково припинені у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням або про відставку,
3.застосування до нього  ротації. 
Отже, поняття «застосування ротації» в абзаці першому частини дев`ятої статті 8 Закону № 1540-VIII визначене рівнозначним поняттю «строк повноважень якого закінчився»,  а також «повноваження якого достроково припинені у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням або про відставку». 
Відповідно до Директив Європейського парламенту та Ради 2009/72/ЄС «Про спільні правила внутрішнього ринку електроенергії та про скасування Директиви    2003/54/ЄС» та 2009/73 ЄС «Про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС» від 13 липня 2009 року, які імплементуються законодавцем, серед зобов`язань держав-членів є гарантування, зокрема, відповідного режиму ротації для енергетичного Регулятора.
Згідно з пунктом 2.2.3. розділу 2.2 Роз`яснювальної записки від 22 січня 2010 року до Директиви 2009/72/ЄС та Директиви 2009/73/ЄС, Європейська комісія зазначила, зокрема, що має бути введена в дію відповідна схема чергування (ротації) для членів ради. Це означає, що дата закінчення терміну повноважень членів ради не може бути однаковою для всіх членів. Цього можна досягнути, наприклад, коли строк повноважень половини членів ради закінчується посеред строку повноважень іншої половини членів ради. 
Колегія суддів також звертає увагу, що у редакції пункту 3 розділу IV Закону № 1540-VIII, яка діяла до 29 грудня 2019 року, було передбачено, що до Голови та членів Регулятора, які перебувають на посаді станом на день набрання чинності цим Законом, Президентом України застосовується ротація, згідно з якою члени Регулятора підлягають звільненню у такі строки:
три члени Комісії - не пізніше 6 місяців з дня набрання чинності цим Законом;
два члени Комісії - не пізніше 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом;
два члени Комісії - не пізніше 18 місяців з дня набрання чинності цим Законом.
Відповідний план ротації з поіменним списком затверджується Президентом України.
У подальшому цей пункт було виключено на підставі Закону України № 394-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг», в свою чергу, пунктом 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 394-IX передбачено аналогічні приписи, що ротація членів Регулятора, які перебувають на посаді станом на день набрання чинності цим Законом, застосовується до:
одного члена Регулятора - до 1 липня 2020 року;
одного члена Регулятора - до 1 липня 2021 року;
одного члена Регулятора - до 1 липня 2023 року;
двох членів Регулятора - до 1 липня 2024 року;
двох членів Регулятора - до 1 липня 2025 року.
Схема ротації членів Регулятора з поіменним списком затверджується Президентом України.
За системного тлумачення наведених вище норм законодавства, колегія суддів погоджується з доводами апелянта та вважає, що в розумінні законодавця, ротація з урахуванням принципів часткового оновлення складу органів влади, є обмеженням строку повноважень, на яку особу було призначено, та передбачає собою саме припинення повноважень члена НКРЕКП, однак жодним чином не зміну його функціональних обов`язків та повноважень, як помилково вважав суд першої інстанції. 
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що передбачена законодавцем ротація є окремою самостійною процедурою і не є достроковим припиненням повноважень члена НКРЕКП, тому не потребує прийняття відповідного рішення Кабінетом Міністрів України, як то передбачено саме при достроковому припинення повноважень. 
З огляду на викладене вище, колегія суддів відхиляє доводи позивача про те, що застосування ротації до ОСОБА_1 на виконання Указу Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року мало полягати у покладенні на позивача нових функціональних обов`язків, необхідних для належного виконання функцій та повноважень члена НКРЕКП. 
У відкритому судовому засіданні суду апеляційної інстанції, представник позивача Пісоцька О.А. не змогла надати відповідь на запитання суду стосовно того, що якщо презюмувати та виходити з розуміння позивача, що ротація є зміною функціональних обов`язків члена НКРЕКП (припинення одних та наділення іншими), тоді яким чином мала відбуватись така ротація, враховуючи, що поіменний список схеми ротації, затверджений указом Президента України, передбачає застосування з 01 липня 2020 року ротації лише до однієї особи - ОСОБА_1 , а у випадку наділення її новими повноваженнями (ротації в розумінні позивача), зміна повноважень автоматично відбудеться і у іншого члена НКРЕКП, застосування ротації в цю дату до якого не передбачено указом Президента України. 
Вищевикладене також лише підтверджує помилковість трактування позивачем ротації як зміни функціональних обов`язків, а не обмеження строку повноважень, що має наслідком саме їх припинення. 
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що як повідомила представник позивача Пісоцька О.А. , Указ Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року, яким затверджено поіменну схему ротації, зокрема, і до ОСОБА_1 , позивачем до суду не оскаржувався. 
В той же час, ОСОБА_1 до Солом`янського районного суду міста Києва у справі № 760/16848/20 було подано позов, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №170-к від 01.07.2020 за підписом керівника апарату НКРЕКП «Про оголошення Указу Президента України «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП» №258/2020 від 30.06.2020, яким було припинено повноваження ОСОБА_1 як члена НКРЕКП та встановити факт наявності трудових відносин між сторонами, створити позивачеві належні умови праці.
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 18 листопада 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання незаконним та скасування наказу -задоволено частково, визнано незаконними та скасовано пункт 2, 3 наказу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №170-к від 01.07.2020 «Про оголошення Указу Президента України від 30 червня 2020 року №258/2020».
Постановою Київського апеляційного суду від  19 травня 2021 року у справі № 760/16848/20 апеляційну скаргу Національної    комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задоволено, рішення     Солом`янського районного суду м. Києва    від  18 листопада 2020 року скасовано та ухвалено нове судове рішення про відмову ОСОБА_1   в задоволені позову.
Постанова Київського апеляційного суду від  19 травня 2021 року у справі № 760/16848/20 набрала законної сили з дня її прийняття - 19 травня 2021 року. 
Відповідно до частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, колегія суддів наголошує, що рішенням суду, яке набрало законної сили, підтверджено правомірність, зокрема, пункту 2 наказу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №170-к від 01.07.2020 «Про оголошення Указу Президента України від 30 червня 2020 року №258/2020», згідно з яким ОСОБА_1 вважалась такою, що припинила повноваження члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг з 01 липня 2020 року. 
Апеляційним    судом у справі № 760/16848/20 було встановлено, що звільнення ОСОБА_1 з посади члена НКРЕКП проведено чітко    у відповідності до Указу Президента України №258/2020 від 30.06.2020 року «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП», реалізація якого передбачає обов`язкове припинення її повноважень та  який для відповідача, на час видання наказу який оскаржується, був обов`язковим до виконання.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з приписами частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Встановлені колегією суддів обставини свідчать про відповідність дій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг щодо виконання Указу Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року про застосування ротації до члена НКРЕКП ОСОБА_1 вимогам частини другої статті 2 КАС України. 
У межах спірних правовідносин колегією суддів не було встановлено бездіяльності НКРЕКП щодо невиконання Указу Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року про застосування ротації до члена НКРЕКП ОСОБА_1 , яка проявляється у позбавленні ОСОБА_1 функціональних обов`язків, передбачених в наказі Відповідача №47 від 06.06.2018 в редакції наказу №40 від 04.11.2019 та не покладенні на ОСОБА_1 інших функціональних обов`язків, оскільки відповідачем було належним чином реалізовано процедуру ротації, передбачену Указом Президента України №258/2020 від 30 червня 2020 року, що було також підтверджено постановою Київського апеляційного суду від  19 травня 2021 року у справі № 760/16848/20 та визнано правомірним припинення повноважень ОСОБА_1 як члена НКРЕКП. 
В свою чергу, висновок суду першої інстанції про те, що дії НКРЕКП суперечать Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та запровадженій Президентом України ротації членів НКРЕКП, свідчить про неправильно застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. 
Згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України    та судову практику, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії. 
Згідно з положеннями  статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, додаткових пояснень, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог. 
Керуючись ст.  243,  315,  317,  322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року - задовольнити повністю. 
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року - скасувати. 
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії - відмовити повністю. 

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст виготовлено 07 червня.2021 року.

Головуючий суддя                                                                             Л.В. Бєлова

Судді                                                                                                   В.О. Аліменко, 

                                                                                                            Н.В. Безименна