П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/21192/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Черноліхов Сергій Вікторович  
Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
08 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Залімського І. Г.  Сушка О.О. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Житомирського військового інституту імені С.П.Корольова на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирського військового інституту імені С.П.Корольова про визнання протиправною бездіяльність, стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Житомирського військового інституту імені С.П.Корольова, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Житомирського військового інституту імені С.П.Корольова щодо невиплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік у день звільнення зі служби;

- стягнути з відповідача середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 11 січня 2019 року по 23 листопада 2020 року в сумі 225294,38 грн.

2. В обгрунтування позовних вимог зазначив, що станом на день звільнення відповідач не провів з ним розрахунків по компенсації невикористаних днів відпустки як учаснику бойових дій. Вказані кошти були перераховані на банківський рахунок лише 23 листопада 2020 року. Вважаючи таку бездіяльність протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх порушених соціальних прав.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

3.1. Визнано протиправною бездіяльність Житомирського військового інституту імені С.П.Корольова щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік у день звільнення зі служби.

3.2. Стягнуто з Житомирського військового інституту імені С.П.Корольова на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби з 11 січня 2019 року по 23 листопада 2020 року у сумі 23313,15 грн.

3.3. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Апелянт Житомирський військовий інститут імені С.П.Корольова, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

5. Апелянт зазначив, що на військовослужбовців не поширюються норми КЗпП України. Зазначив, що відповідно до норм чинного законодавства, військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. Проте позивач виключений за його згодою та відповідний наказ не оскаржується.

6.  Наголошує, що правові підстави для нарахування середнього заробітку відсутні, оскільки відповідно до пункту 4 Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати не враховується, зокрема, компенсація за невикористану відпустку.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

7. Судом встановлено, що при звільненні з військової служби 10 січня 2019 року позивач не отримав грошову кмпенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учасник бойових дій за 2015-2019 роки, у зв`язку з чим звертався до суду з позовом.

8. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2019 року по справі № 240/7316/20 зобов`язано Житомирський військовий інститут ім.С.П.Корольова нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 року до 2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 10 січня 2019 року.

9. На виконання вказаного судового рішення позивачу була виплачена компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік шляхом перерахування коштів на його розрахунковий рахунок 23 листопада 2020 року, про що свідчить виписка по рахунку.

10. Вважаючи відмову відповідача щодо не нарахування та не виплати середнього заробітку за час затримки за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 11 січня 2019 року по 23 листопада 2020 року неправомірною, позивач звернувся до суду із цим позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

11. Позивач вважає, що в даному випадку мав місце факт порушення відповідачем прав та інтересів в частині несвоєчасного отримання належних до виплати грошових сум при звільненні.

11. Апелянт зазначає, що вимоги позивача не відповідають нормам чинного законодавства, оскільки позивач проходив службу у Збройних силах України, правовідносини, які складаються при її проходженні є публічно-правовими, тому на них не розповсюджуються статті 116-117 КЗпП.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

12. Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

13. Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

14. Згідно з ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

15. Відповідно до ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

16. Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що в день звільнення позивача, належна останньому сума компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій виплачена не була. Остаточний розрахунок з позивачем військовою частиною проведено 23.11.2020 року, тому позивачу має бути виплачений середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, що відповідачем протиправно не зроблено.

17. Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

18. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 14.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

19. При цьому, відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 №8-рп/2002 при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

20. Згідно статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

21. Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

22. Конституційний Суд України в Рішенні № 4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

23. З наведеного слідує, що передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

24. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

25. Враховуючи наведене, та те, що позивача звільнено з військової служби 10.01.2019, відсутність спеціальної норми, яка врегульовує порядок відшкодування за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, - позивачу слід розраховувати відшкодування відповідно до статті 117 КЗпП України за період з 11.01.2019 по 23.11.2020.

26. Отже в день звільнення позивача, належна останньому сума компенсації за невикористані дні додаткової відпустки виплачена не була. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивачу має бути виплачений середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, що відповідачем протиправно не зроблено.

27. Посилання апелянта на непоширення на спірні правовідносини положень Кодексу законів про працю України апеляційний суд відхиляє, оскільки за загальним правилом пріоритетними для застосування є норми спеціального законодавства, а приписи трудового законодавства застосовуються в тому випадку, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

28. Слід зауважити, що положення трудового законодавства (в тому числі й Кодексу законів про працю України) не поширюються на правовідносини, що виникають при визначенні норм оплати грошового забезпечення військовослужбовців, порядку такого грошового забезпечення, оскільки такі врегульовані спеціальним законодавством. Разом із тим, спеціальне законодавство, яким визначено порядок, умови, склад, розміри грошового забезпечення військовослужбовців, не врегульовує відносини, що пов`язані із затримкою розрахунку при звільненні (припинення контракту про проходження військової служби) військовослужбовців з лав Збройних Сил України, відповідальності за затримку розрахунку при такому звільненні. Відтак, в такому разі застосуванню підлягають положення Кодексу законів про працю України.

29. При цьому, закріплені у статтях 116,117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.

30. Аналогічні правові висновки висловлені Верховним Судом в постанові від 31.10.2019 у справі №825/598/17.

31. Абзацом третім пункту 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

32. Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

33. Як вбачається з довідки відповідача від 21 січня 2021 року, середньоденний розмір грошового утримання позивача становить 332,58 грн. (10143,50*2/61).

34. Кількість днів затримки розрахунку з 11 січня 2019 року по 23 листопада 2020 року - 683 дні. Середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить: 227152,14 грн. (332,58 грн. х 683 дні).

35. Суд зауважує, що в порівнянні із виплаченою позивачу сумою компенсації в розмірі 23313,15 грн, з сумою компенсації за несвоєчасний розрахунок 227152,14 грн., не можна вважати співмірною, оскільки остання більше ніж в 9 разів перевищує суму виплати.

36. Так, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.

37. За висновками Великої Палати Верховного Суду зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:

- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

38. Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.

39. При вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.

40. Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений у постанові від 30 жовтня 2019 року.

41. За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

42. Враховуючи очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, суд дійшов висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку підлягає перерахуванню та виплаті позивачу у розмірі, що дорівнює сумі компенсації невикористаної відпустки, а саме - 23313,15 грн.

43. До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 04 вересня 2020 року у справі № 260/348/19.

44. Отже, вказаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому, у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні в такому разі при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

45. Як вбачається з матеріалів справи, апелянт не провів з позивачем при звільненні з військової служби остаточний розрахунок, а тому позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

46. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

47. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

48. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

49. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

50. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

51. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Житомирського військового інституту імені С.П.Корольова слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Житомирського військового інституту імені С.П.Корольова залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

          
Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Залімський І. Г.    Сушко О.О.