Постанова                                                   
іменем України
11 травня 2021 року
м. Київ
справа № 623/3374/18
провадження № 51-5568км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув касаційну скаргу старшого групи прокурорів Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду         від 13 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №12018220320000790 від 11 серпня 2018 року за обвинуваченням   
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Сургута, Росії, громадянки Російської Федерації, мешканки АДРЕСА_1 , такої, що судимості не мала,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 135, частиною 1 статті 299 Кримінального кодексу України (далі — КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 січня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 3 статті 135 КК до покарання у виді  позбавлення волі строком на 5 років, за частиною 1 статті 299 КК до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
Відповідно до частини 1 статті 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання, що відповідно до статті 72 КК дорівнює 6 місяцям позбавлення волі, більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, визначено іспитовий строк терміном на 3 роки.
На засуджену ОСОБА_7 покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 КК. 
Ухвалено ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно у залі суду.
Ухвалено обрати міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили у виді домашнього арешту, заборонивши останній залишати місце мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 22:00 до 06:00 наступного дня без дозволу прокурора та суду.
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за наступних обставин. 
11 серпня 2018 року о 10:00 ОСОБА_7 , яка згідно з частиною 2 статті 150 Сімейного кодексу України зобов`язана піклуватися про здоров`я своєї дитини — ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи за місцем свого постійного мешкання у квартирі АДРЕСА_3 , завідомо залишила свою малолітню доньку без допомоги, усвідомлюючи, що остання перебувала в небезпечному для житті стані та була позбавлена можливості через малолітство вжити заходів до самозбереження та вибратися із наповненої водою ванни. Таким чином сама поставила малолітню ОСОБА_9 в небезпечний стан. Так, ОСОБА_7 посадила малолітню ОСОБА_9 у наповнену водою ванну та, необережно ставлячись до наслідків своїх дій, залишила її без нагляду на тривалий час та пішла до ліжка в одну з кімнат вказаної квартири, де заснула, в результаті чого малолітня ОСОБА_9 , не отримавши належної допомоги, хоча ОСОБА_7 беззаперечно могла надати їй таку допомогу, померла. Причиною її смерті згідно з висновком судово-медичної експертизи № 263-13/18 від 28 вересня 2018 року є механічна асфіксія внаслідок утоплення у воді.
Також ОСОБА_7 11 серпня 2018 року після 13:00, перебуваючи за місцем свого постійного мешкання у приміщенні ванної кімнати у квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, грубо порушуючи загальноприйняті норми моралі та принципи щодо поводження з тваринами, що відносяться до хребетних, зневажаючи охоронювані законом права тварин, узяла свою домашню тварину — кішку в руки та із значною силою вдарила її головою об металеву поверхню ванни, таким чином застосувавши жорстокий метод поводження із твариною, чим завдала тварині істотного болю та страждання, що призвело до її загибелі. Згідно з актом розтину трупа вказаної кішки її смерть настала внаслідок завдання їй         черепно-мозкової травми тупим предметом. Після цього ОСОБА_7 залишила труп кішки у ванні, яку наповнила водою.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 13 серпня 2020 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м`якості.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що засуджена, виявивши тіло своєї малолітньої доньки в наповненій водою ванній, куди свідомо сама її посадила, не викликала швидкої медичної допомоги, а після невдалих спроб надання допомоги ОСОБА_9 пішла вживати алкогольні напої. 
Також вказує на показання потерпілого ОСОБА_10 , який є співмешканцем ОСОБА_7 та батьком потерпілої малолітньої ОСОБА_9 , в яких він заявив про встановлення піклування над неповнолітньою донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та піклування про неї.
Разом з цим, прокурор вказує на необґрунтованість ухвали апеляційного суду та на те, що в ній не наведено переконливих підстав прийнятого рішення. 
У запереченнях ОСОБА_7 просить залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на наступних підстав. 
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_7 за частиною 3  статті 135 та частиною 1 статті 299 КК та правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м`якості судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до статті 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень частини 2 статті 418, статті 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до вимог статті 65 ККсуд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Відповідно до статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності — призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
У апеляційній скарзі прокурор ставив вимогу про скасування вироку суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне звільнення ОСОБА_7 , на підставі статті 75 КК, від призначеного покарання, а також з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість.
Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, обираючи засудженій міру покарання та порядок його відбування, ураховував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до статті 12 КК віднесені до тяжкого злочину та до злочину невеликої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання, — щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, обставини, які обтяжують покарання, – вчинення злочину щодо малолітнього, вчинення злочину з особливою жорстокістю, вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а також те, що вона раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, думку доньки Ксенії, яка просила не позбавляти її матері, думку потерпілого, який просив застосувати до ОСОБА_7 положення статті 75 КК, оскільки засуджена вже отримала найсуворіше покарання – втратила дитину. 
На переконання суду першої інстанції, застосування до  ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з позбавленням волі, позбавить материнської уваги доньку обвинуваченої  ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка перебуває у віці, коли підтримка близьких може мати вирішальне значення при обранні життєвого шляху, а інших родичів, крім матері, у неї немає. Згідно з рішенням Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 листопада 2015 року ОСОБА_12 — батька Ксенії позбавлено батьківських прав.
Залишаючи вирок суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції виходив з поведінки засудженої та думки потерпілого і її доньки.
Апеляційний суд послався на враховані судом першої інстанції обставини при обґрунтуванні висновку щодо можливості призначення засудженій покарання без ізоляції від суспільства. 
Враховано повідомлення засудженої про те, що вона зробила належні висновки для себе щодо неприпустимості будь-яких злочинних дій у майбутньому та про  бажання виправитись, те, що проживає разом з неповнолітньою донькою та ОСОБА_10 , займається вихованням дитини, почала працювати на місцевому ринку, проте працює неофіційно, пройшла лікування та виконує всі настанови лікаря,  за час, що минув з моменту вчинення злочину, засуджена не притягувалася до адміністративної або кримінальної відповідальності, що додатково свідчить про щирість її каяття та намір виправитися, досудову доповідь органу пробації. 
Також апеляційний суд врахував те, що під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_10 просив не позбавляти обвинувачену волі, підтвердив обставини, зазначені обвинуваченою, наголосив на тому, що дійсно ОСОБА_7 виправилася, виховує разом з ним доньку, яка потребує материнської уваги.
Проте висновки апеляційного суду щодо залишення застосування статті 75 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 та звільненні її від відбування покарання з випробуванням колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки апеляційним судом належним чином не враховано ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, невідворотності наслідків, які настали від їх вчинення, обставини, які обтяжують покарання, – вчинення злочину щодо малолітнього, вчинення злочину з особливою жорстокістю, вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а також усіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, даних про особу засудженої та того, що саме неналежне піклування про малолітню особу і призвело до її смерті. 
Натомість апеляційний суд надав перевагу поведінці засудженої після вчинення нею кримінальних правопорушень, думці її доньки і потерпілого, досудовій доповіді        органу пробації, але такі обставини не ґрунтуються на вимогах статей 65, 75 КК і             не можуть бути визначальними при виборі заходу примусу та порядку його відбування. 
 Як убачається з матеріалів кримінального провадження, поведінка засудженої під       час провадження у суді може свідчити про її намагання уникнути відповідальності, а не     про її виправлення та перевиховання. 
На думку колегії суддів, сукупність таких обставин свідчить про те, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статті 75 КК є неправильним та           не буде сприяти виправленню засудженої та попередженню вчинення нових злочинів. 
Крім того, судовий розсуд для призначення покарання може визнаватися лише у випадку дотримання вимог статей 65 та 75 КК.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що звільнення засудженої ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням статті 75 КК не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції                                                                                 на порушення вимог статті 419 КПК не дано належної оцінки                                            доводам  апеляційної  скарги  прокурора,  у зв`язку з  чим  допущено  порушення вимог кримінального   процесуального   закону,  яке є    істотним,   оскільки ставить під сумнів
законність і обґрунтованість судового рішення, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами пунктів 1-3 частини 1 статті 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено, призначене їй покарання із застосуванням статті 75 КК слід вважати м`яким.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 серпня 2020 року щодо засудженої ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                     ОСОБА_3