Номер провадження: 22-ц/813/4094/21 
Номер справи місцевого суду: 520/12576/13-ц
Головуючий у першій інстанції Калашнікова О. І.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2021 року                                                                                м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого - Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Ващенко Л.Г,        
за участю секретаря - Чепрас А.І.,
учасники справи: 
позивач - Публічне акціонерне товариство «УкрСиббанк» (правонаступник Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «УКРФІНСТАНДАРТ»),
відповідач - ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 10.02.2017 у складі судді Калашнікової О.І., 
в с т а н о в и в:
У вересні 2013 року Публічне акціонерне товариство «УкрСиббанк» звернулося з позовними вимогами до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру в АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , з метою погашення заборгованості за договором про надання споживчого кредиту в сумі 152197,7 дол. США, посилаючись на порушення відповідачем умов договору кредиту. 
21.04.2016 ПАТ «УкрСиббанк» надав заяву про уточнення позову та просило звернути стягнення на предмет іпотеки - приміщення офісу-магазину, загальною площею 55,2 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , для задоволення вимог ПАТ «УкрСиббанк», які виникли внаслідок невиконання ОСОБА_1 зобов`язань за кредитним договором у розмірі 152197,7 дол. США, та встановити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження. 
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 10.02.2017 позов залишено без задоволення.
Не погодившись з зазначеним рішенням суду, Публічне акціонерне товариство «УкрСиббанк» подало апеляційну скаргу, в якій проситьскасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити його позов.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідачем було отримано грошові кошти, що підтверджується як документами первинного бухгалтерського обліку - випискою по поточному рахунку відповідача, зазначеному у кредитному договорі, та меморіальним ордером, що підтверджує факт зарахування грошових коштів згідно умов кредитного договору. Крім того, на підтвердження факту отримання грошових коштів відповідачем свідчить той факт, що ним належним чином виконувались зобов`язання за кредитним договором, шляхом здійснення регулярних платежів за кредитом, що не могло мати місце, якщо б гроші особа не отримала.
У судове засідання 06.04.2021 учасники справи не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлялися у встановленому порядку.
Представник апелянта про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справ не заявив.
Відповідач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся по день та час розгляду справи, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, які неодноразово поверталися до суду з відміткою поштового відділення «адресат відсутній за вказаною адресою» або «за закінченням терміну зберігання».
Повідомлення здійснювалися за всіма адресами, наявними у справі, окрім того, для забезпечення отримання інформації, було розміщено оголошення на сайті.
Вбачається зі справи, що ОСОБА_1 обізнаний про наявність провадження, адже ухвалене вперше в 2014 році рішення в заочному порядку, скасоване за його заявою.
З часу ухвалення рішення на його користь, ОСОБА_1 припинив отримувати поштову кореспонденцію, яка направлялась, починаючи з 2018 року по кільком адресам, і в судові засідання не з"являвся.
Відтак, подальша процесуальна поведінка про неотримання кореспонденції свідчить про ухилення від участі у розгляді справи. 
Апеляційним судом враховано, що закон створює рівні умови для осіб, що володіють правом звернення до суду, зобов`язавши суд повідомляти цих осіб про час і місце розгляду справи.
Суд прийняв вичерпні заходи для повідомлення учасників справи про час та місце розгляду справи, забезпечивши можливість з`явитися до суду і захистити свої права.
Враховуючи, що справа перебуває в суді з 2013 року, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін, які неодноразово не з`явилися у судове засідання.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення складений 12.04.2021.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено факт відкриття банком рахунку на ім`я відповідача та не надано доказів виконання банком своїх зобов`язань за кредитним договором з видачі грошових коштів, крім того, позивач не направив досудову вимогу про стягнення на предмет іпотеки.
Однак, апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи 15.05.2007 між АКІБ «Укрсиббанк» (на час звернення з апеляційною скаргою ПАТ «УкрСиббанк», правонаступник Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «УКРФІНСТАНДАРТ») та ОСОБА_1 укладено договір про надання споживчого кредиту №11154640000.
За умовами вказаного договору банк надає, а позичальник  ОСОБА_1 отримує кредит у розмірі 100000 доларів США, зобов`язується повернути його у термін до 15.05.2028 та сплачувати щомісяця відсотки у розмірі 12,5% річних за користування кредитом.
Відповідно до п.1.5 договору кредит надається шляхом зарахування коштів на поточний рахунок № НОМЕР_1 . 
Вказаний договір підписаний обома сторонами та скріплений печаткою банку.
В якості забезпечення повного і своєчасного виконання боргових зобов`язань за договором про надання споживчого кредиту від 15.05.2007 №11154640000, між банком і  ОСОБА_1 15.05.2007 було укладено договір іпотеки, за умовами якого  ОСОБА_1 надав банку в іпотеку квартиру в АДРЕСА_1 , загальною площею 55,2 кв.м., житловою - 34,2 кв.м., що належить  ОСОБА_1 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 15.05.2007. 
За умовами п. 2.1.1 договору іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем зобов`язань за кредитним договором іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмету іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами. 
У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за кредитним договором, а у разі невиконання іпотекодавцем цієї вимоги-звернути стягнення на предмет іпотеки (п. 2.1.2).
Відповідно до п. 4.1 договору звернення стягнення здійснюється іпотекодержателем у випадках: зазначених в п.п. 2.1.1, 2.1.2 цього договору, або у разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця або визнання його банкрутом або, у разі ліквідації юридичної особи-іпотекодавця, або у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання, що забезпечено іпотекою за цим договором, або в інших випадках відповідно до діючого законодавства.
Звернення стягнення здійснюється на підставі: або рішення суду; або виконавчого напису нотаріуса; або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя; або за договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя (п. 4.2 договору).
Відповідно до п.4.3, п.4.4 договору іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем зобов`язань за кредитним договором іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю повідомлення, оформлене згідно до ст. 35 ЗУ «Про іпотеку». У разі невиконання іпотекодавцем вимог, зазначених у повідомленні, іпотекодержатель здійснює звернення стягнення на іпотечне майно. 
Договір іпотеки посвідчено нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Савченко С.В.
11.10.2007 між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 було укладено додатковий договір до договору іпотеки від 15.05.2007. 
Згідно додаткового договору за згодою сторін п. 1.1 договору іпотеки, посвідченого Савченко С.В., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 15.05.2007 за реєстровим №1938, викласти у наступній редакції: відповідно до п. 1.1 договору іпотеки в іпотеку передано нерухоме майно-нежитлові приміщення офісу-магазину, загальною площею 55,5 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_1 на праві власності. Ринкова вартість предмету іпотеки становить 737 330 грн.
Відповідно до довідки-розрахунку заборгованості за кредитним договором у ОСОБА_1 наявна перед банком заборгованість, яка станом на 12.09.2013 становить 152 197,70 дол. США з яких: 92853,51 дол. США-кредитна заборгованість; 50237,68 дол. США-заборгованість по процентам; 2981,91 дол. США - пеня за несвоєчасне погашення за кредитом; 6 124,60 дол. США -пеня за несвоєчасне погашення за процентами.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Статтею 12 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Згідно зі ст. 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Можливість і порядок звернення стягнення на предмет іпотеки передбачені, у тому числі, й ст. 35-37 Закону України "Про іпотеку".
Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.
За змістом ст. 36 Закону України "Про іпотеку", сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору, за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
Статтею 39 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації (у разі необхідності); спосіб реалізації предмета іпотеки; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації, за умови подання будь-якою із сторін клопотання про необхідність визначення такої ціни (крім реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах).
У разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ціна предмета іпотеки у рішенні суду не зазначається та визначається при його примусовому виконанні на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Отже, з аналізу вищевказаних положень закону вбачається, що чинним законодавством передбачений порядок задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки, як шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, так і позасудове (добровільне) врегулювання згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом, сторони досягли згоди про можливість позасудового врегулювання питання про задоволення вимог іпотекодержателя, що встановлено умовами іпотечного договору.
При цьому, як зазначалось вище, п. 4.3 іпотечного договору врегульовано, що у разі невиконання іпотекодавцем вимог, зазначених в повідомленні, про яке йдеться в п.4.3, іпотекодержатель здійснює звернення стягнення.
Тобто, з аналізу умов договору та вищенаведених норм чинного законодавства випливає, що іпотекодержатель може вирішити питання про задоволення своїх вимог за рахунок іпотечного майна в позасудовому порядку чи звернутись безпосередньо до суду, що є альтернативним правом позивача і відповідає умовам укладеного між сторонами іпотечного договору та вимогам вищенаведених норм чинного законодавства.
Вказані висновки відповідають висновкам, викладеним в Постанові Верховного Суду від 24 березня 2020 року у справі N 750/11802/18, провадження N 61-18893ск19 та Постанові Верховного Суду від 14 липня 2020 року у справі N 128/2176/18, провадження N 61-11504св19.
Суд першої інстанції на вказані умови іпотечного договору та норми законодавства не звернув уваги та дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позову з підстав того, що відсутність досудової вимоги є перешкодою для звернення стягнення в судовому порядку.
Таким чином, у справі встановлено, що сторони іпотечного договору обумовили можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення іпотекодержателя до уповноважених органів, зокрема, до суду.
Відсутність досудової вимоги не є перешкодою звернення до суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
ОСОБА_1 не виконував належним чином умови кредитного договору у зв`язку з чим у нього наявна заборгованість в загальному розмірі 152 197,70 дол. США, яка на час вирішення спору не погашена.
Посилання суду на відсутність доказів відкриття банком рахунку на ім`я позичальника та надання останньому коштів у визначеному кредитним договором, на законі не грунтується, відповідно до змісту ст.1054 ЦК України кредитний договір є консенсуальним, оскільки згідно положень цієї статті банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Отже, кредитний договір відповідно до цієї норми є укладеним з моменту досягнення його сторонами у письмовій формі згоди з усіх істотних умов.
Оскільки кредитодавець зобов`язується передати грошові кошти, розмір яких визначений в кредитному договорі, після укладення цього кредитного договору, то спір щодо передачі цих коштів або непередачі їх банком стосується виконання умов договору.
Крім того, з довідки розрахунку заборгованості вбачається, що відповідач після підписання кредитного договору від 15.05.2007 здійснював платежі за ним з 08.06.2007 по 14.11.2008, та до 13.05.2011 вносив платежі по процентам. 
Заява від 22.10.2007 на видачу готівки ОСОБА_1 банком у розмірі 11300 дол. США свідчить про наявність між сторонами правовідносин за іншим кредитним договором, а саме від 22.10.2007 №11232766000, що підтверджується випискою за кредитом з 22.10.2007 по 03.06.2016 (а.с.99-126,т. 2).
Більш того, ОСОБА_1 уклав договір іпотеки, змінював його умови, тобто підтверджував факт виникнення зобов`язальних відносин.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2)недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; 3)невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи; 4)порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, позов ПАТ «УкрСиббанк» (правонаступник Товариство з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія «УКРФІНСТАНДАРТ») задоволенню з мотивів та підстав, викладених вище.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384  ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» (правонаступник Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «УКРФІНСТАНДАРТ») задовольнити частково. 
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 10.02.2017 скасувати.
Позов Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» (правонаступник Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «УКРФІНСТАНДАРТ») задовольнити.
В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №11154640000 від 15.05.2007 в розмірі 152 197,70 доларів США, з яких: 92853,51 дол. США-кредитна заборгованість; 50237,68 дол. США-заборгованість по процентам; 2981,91 дол. США - пеня за несвоєчасне погашення за кредитом; 6 124,60 дол. США -пеня за несвоєчасне погашення за процентами, на користь Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» (правонаступник Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «УКРФІНСТАНДАРТ») звернути стягнення на предмет іпотеки: нежитлове приміщення офісу-магазину за адресою: АДРЕСА_2 , яке в цілому складається з нежитлового приміщення офісу - магазину загальною площею 55,2 кв.м., що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_2 від 25.09.2007, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської ради, шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку» та встановити початкову ціну, визначену на підставі оцінки майна, здійсненої суб`єктом оціночної діяльності, проведеною відповідно до законодавства.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст підписаний 12.04.2021.

Головуючий:                                                                                      

            Судді: