УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №935/1212/20 Головуючий у 1-й інст. Василенко Р. О. 
Категорія 82 Доповідач Коломієць О. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді  Коломієць О.С.
суддів                            Талько О.Б, Галацевич О.М.    
розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників) цивільну справу №935/1212/20 за позовом  ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київстар», третя особа - Громадська організація «Проти придурків та ідіотів» про визнання дій неправомірними, відшкодування майнової та моральної шкоди
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення  Коростишівського районного суду Житомирської області від 16 січня 2021 року, яке ухвалено суддею Василенко Р.О. в м.Коростишів
в с т а н о в и в:
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, на обґрунтування якого зазначив, що користується послугами мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за абонентським номером НОМЕР_1 . 14.05.2020 позивач здійснив оплату 40 грн. за щохвилинне та щосекундне надання послуг. 15.05.2020 направив відповідачу звернення, що поденне надання послуг правилами не передбачено, вказані послуги він не замовляв та заборонив перераховані кошти знімати за незамовлені ним, як споживачем послуги. Разом з тим, оператор всупереч волі позивача та умовам тарифного плану «Київстар Онлайн 3G2018» зняв 40 грн. проплачених коштів, з яких 30 грн. як абонентська плата та 10 грн. за дзвінки. Тому, позивач на підставі ч.2 ст.17, ч. 1 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» просить визнати незаконними дії ПрАТ «Київстар» щодо списання з абонентського рахунку номера 40 грн. в рахунок послуг мобільного зв`язку, які позивач не замовляв та відшкодувати шкоду  в сумі 40 грн. шляхом перерахування коштів на абонентський рахунок позивача. Також ОСОБА_1 просить стягнути з ПрАТ «Київстар» на відшкодування моральної шкоди 25000 грн, оскільки незаконні дії відповідача спричинили позивачу моральну шкоду, яка полягає у порушенні стосунків з оточуючими людьми, порушенні нормальних життєвих зв`язків, необхідності витрачати особисті кошти та час для відновлення свого порушеного права, що негативно відобразилось на його психоемоційному стані. Позивач, окрім іншого, позивається до суду з вимогою відшкодування коштів витрачених на подання і розгляд даної позовної заяви в сумі 1022 грн. 
Рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 16 січня 2021 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції  ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 16 січня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі. Зазначає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, також судом не взято до уваги, що відповідач, на якому лежить тягар доказування не надав жодних доказів про законне списання 40 грн. в рахунок послуг, які позивач не замовляв та які не були йому надані, що підтверджує доводи позивача про незаконність дій відповідача  всупереч  ч.2 ст.17, ч.5  ст.19 Закону України «Про захист прав споживачів». Крім того, судом першої інстанції не було враховано, що протиправними діями відповідача позивачу було завдано немайнової шкоди та не враховано, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру правопорушення, глибини та характеру страждань, які зазнав позивач. Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відповідачем не було надано жодної оцінки тому факту, що внаслідок безпідставного списання коштів з абонентського рахунку, позивач змушений був звертатись до суду за захистом свого порушеного права, витрачати свій час та кошти, що негативно відобразилось на його психоемоційному стані. 
ПрАТ «Київстар» надіслано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому відповідач просить відмовити у задоволенні поданої апеляційної скарги, а рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 16 січня 2021 року залишити без змін. Зазначено, що всі доводи апеляційної скарги фактично дублюють зміст позовної заяви ОСОБА_1 . Крім того, позивач наводить ряд помилкових висновків щодо застосування правової позиції та вже отримував судове рішення, згідно з яким судом підтверджено право відповідача встановлювати тарифні плани та стягувати плату в межах такого тарифного плану за пакет послуг.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та її вимог, суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 є користувачем мобільного телефонного зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , який обслуговується за умовами тарифного плану «Київстар Онлайн 3G2018».
20 травня 2020 року на адресу електронної пошти позивача, з якої було отримано відповідне звернення щодо незаконного, на його думку, зняття коштів в сумі 40 грн, ПрАТ «Київстар» надало відповідь щодо умов тарифного плану «Київстар Онлайн 3G2018», з посиланням на розділ «Як оплачується тарифний план». 
Правовідносини між операторами, провайдерами телекомунікацій та абонентами здійснюються на підставі норм цивільного законодавства України та Законом України «Про телекомунікації», Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою КМУ від 1.04.2012 № 295.
Згідно з пп.1-5 частини 1 статті 21 Закону України «Про захист прав споживачів», передбачено, що крім інших випадків порушень прав споживачів, які можуть бути встановлені та доведені виходячи з відповідних положень законодавства у сфері захисту прав споживачів, вважається, що для цілей застосування цього Закону та пов`язаного з ним законодавства про захист прав споживачів права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо: при реалізації продукції будь-яким чином порушується право споживача на свободу вибору продукції; при реалізації продукції будь-яким чином порушується свобода виявлення споживача та/або висловлене ним волевиявлення; при наданні послуги, від якої споживач не може відмовитись, а одержати може лише в одного виконавця, виконавець нав`язує такі умови одержання послуги, які ставлять споживача у нерівне становище порівняно з іншими споживачами та/або виконавцями, не надають споживачеві однакових гарантій відшкодування шкоди, завданої невиконанням (неналежним виконанням) сторонами умов договору; порушується принцип рівності сторін договору, учасником якого є споживач; будь-яким чином (крім випадків, передбачених законом) обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про відповідну продукцію.
Згідно з ч.1,2 ст. 63 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Умови надання телекомунікаційних послуг: укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації; оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.
Оператори, провайдери надають споживачам послуги відповідно до Закону України «Про телекомунікації», Закону України «Про захист прав споживачів», інших нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері телекомунікацій, згідно п.5 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року за № 295 (надалі Правила).
Відповідно до п.27, 29 вказаних Правил, вбачається, що договір укладається відповідно до основних вимог, встановлених Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. У разі визначення умов публічного договору оператор, провайдер повинен оприлюднити їх на своєму веб-сайті і в місцях продажу послуг.
Як вбачається з ч.1, 2 ст.633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
Умови надання телекомунікаційних послуг Приватного акціонерного товариства  «Київстар» оприлюднені на сайті відповідача.
Пунктом 65 Правил, вартість послуг залежить від їх переліку, тарифів на них, умов оплати та обсягу наданих послуг, інших умов, визначених законодавством та договором.
Згідно із п.5 ч.1 ст.38 Закону України «Про телекомунікації» оператори телекомунікацій мають право на установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ними надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону.
Відповідно до діючого тарифного плану «Київстар Онлайн 3G2018» щомісячна абонентська плата становить 60,00 грн, яка знімається раз на 4 тижні в період з 00.00 до 03.00, якщо на рахунку достатньо коштів. Якщо з 00.00 до 03.00 на рахунку недостатньо коштів, плата знімається за денний пакет послуг - 10 грн. При цьому дата наступного планового нарахування зміщується. Пакет послуг діє 4 тижні, якщо знялась оплата в повному обсязі, якщо жодна оплата не знялась, до наступного нарахування вартість дзвінків в мережі становить 2,00 грн. 
Під час розгляду справи було встановлено, що станом на 18.05.2020 року у період нарахування плати за пакет послуг на 4 тижні/на день (з 00.00 до 03.00), рахунок вищезазначеного абонентського номеру позивача становив 5.56 грн. Позивачем не було сплачено абонентську плату по даному тарифу у повному обсязі. Тому сплачені позивачем кошти в сумі 40 грн. були списані ПрАТ «Київстар» у порядку встановленому тарифним планом «Київстар Онлайн 3G2018».
Відповідно до ч.1 ст.76 ЦПК України , доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ч. 1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Таким чином, встановивши під час розгляду справи, що ПрАТ «Київстар» під час списання зазначених позивачем коштів в розмірі 40 грн. не було допущено порушень умов чинного законодавства та публічного договору, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання незаконними дій відповідача та відшкодування майнової шкоди.
Статтею 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
Загальні підстави відповідальності за завдану моральну шкоду передбачені нормою ст. 1167 ЦК України, відповідно до якої шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини.
Разом з тим, оскільки вимоги про відшкодування шкоди є похідними від зазначених вище вимог, то підстав для їх задоволення у суду першої інстанції також не було.
Таким чином доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду, вони були предметом дослідження в судовому засіданні, суд дав їм належну оцінку і вони не містять підстав для скасування чи зміни рішення суду.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
За таких обставин підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення апеляційний суд не вбачає, оскільки воно постановлено судом із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до п.2 ч.3 ст. 389 ЦПК України судові рішення у малозначних справах не підлягають касаційному оскарженню. Малозначними є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п.1 ч.6 ст. 19 ЦПК України). Дана справа є малозначною в силу вимог закону.        
Керуючись ст.367, 368, 374, 375, 381, 384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 16 січня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий                          Судді