ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2021 року                                                       Справа № 918/1090/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. ,  суддя Дужич С.П. 

секретар судового засідання Романець Х.В.
за участю представників сторін:
органу прокуратури - Немкович І.І.;
позивача - не з`явився;
відповідача - не з`явився;
третьої особи - не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Рівненської області від 04 березня 2021 року (повний текст складено 15.03.2021) у справі № 918/1090/20 (суддя Пашкевич І.О.)
за позовом Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Служби автомобільних доріг у Рівненській області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрія Кепітал"
про стягнення збитків в сумі 392 578,79 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 04 березня 2021 року у справі №918/1090/20 в задоволенні позову Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Служби автомобільних доріг у Рівненській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрія Кепітал" про стягнення збитків в сумі 392 578, 79 грн - відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та закрити провадження у справі.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Рівненської області норм процесуального права.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.04.2021 у справі №918/1090/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Рівненської області від 04 березня 2021 року у справі №918/1090/20. Призначено справу №918/1090/20 до розгляду на 17 травня 2021 р. об 11:00 год. 
В судове засідання представники позивача, відповідача та третьої особи не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.
Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.
Безпосередньо в судовому засіданні прокурор підтримав вимоги та доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, в листопаді 2020 року заступник керівника Рівненської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрія Кепітал", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Служба автомобільних доріг у Рівненській області про стягнення збитків в сумі 392 578, 79 грн.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що обласною прокуратурою з метою встановлення підстав для захисту інтересів держави у бюджетній сфері заходами цивільно-правового характеру періодично здійснюється вивчення інформації, розміщеної на веб-порталі публічних закупівель "ProZorro". Встановлено, що Службою автомобільних доріг у Рівненській області в березні 2018 року проведено відкриті торги по предмету "Поточний середній ремонт мосту на км 50+589 автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів", переможцем якої визначено ТОВ "Олександрія Кепітал" та 27.03.2018 із останнім укладено договір №4 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту. В подальшому, в зв`язку з неналежним виконанням ТОВ "Олександрія Кепітал" зобов`язань, договір №4 від 27.03.2018 розірвано достроково з 15.11.2018.
Як вбачається з матеріалів справи, 27.03.2018 між Службою автомобільних доріг у Рівненській області (замовник/третя особа) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Олександрія Кепітал" (виконавець/відповідач) був укладений договір №4 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту з додатками (далі - договір, а.с. 17-28), відповідно до умов якого виконавець зобов`язувався у період з 27.03.2018 по 31.12.2018 у порядку та на умовах, визначених договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: Поточний середній ремонт мосту на км 50+589 автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів (ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг), згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації за рахунок коштів державного, місцевого та інших бюджетів, а замовник в свою чергу - прийняти надані послуги та сплатити їх вартість по мірі надходження бюджетних коштів передбачених на ці цілі (п.п. 1.1, 1.2, 5.1 договору). Договір підписано повноважними представниками сторін та скріплено їх печатками.
Вироком Рівненського міського суду від 08.09.2020 у справі №569/14294/20 затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 31.08.2020, та визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України (а.с. 79-87).
Судом, в межах вказаного кримінального провадження, встановлено, що внаслідок неналежного виконання ОСОБА_1 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, державному бюджету спричинено збитки на загальну суму 1 912 524,39 грн, з яких завищення Товариством вартості будівельних робіт і матеріалів на суму 392 578,79 грн, які прокурор і просить стягнути з товариства на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області.
Прокурор зазначив, що Службою автомобільних доріг у Рівненській області роботи по договору повністю оплачені, у той час відповідачем всупереч вимог ст.ст. 509, 525, 837, 883, 857 ЦК України, порушено господарське зобов`язання щодо передання робіт у відповідному обсязі визначеному, зокрема у технічному завданні та локальних кошторисах, роботи у повному обсязі не виконано, а тому на підставі п.7.1.1 договору збитки у сумі 392 578,79 грн, підлягають відшкодуванню.
Враховуючи викладене, заступник керівника Рівненської обласної прокуратури звернувся до суду з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрія Кепітал" на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області збитків, завданих внаслідок завищення вартості будівельних робіт і матеріалів за договором підряду, в розмірі  392 578,79 грн.
Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Положеннями ст.526 ЦК України та ст.193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
У відповідності до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Статтею 852 Цивільного кодексу України встановлено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Відповідно до ст.610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 611 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
За змістом статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зазнала або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Відповідно до ст.857 Цивільного кодексу України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Так, наявними матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов договору, з метою підтвердження виконання робіт з "поточного середнього ремонту мосту на км 50+589 автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів", відповідачем складені та направлені на підпис та підписані Службою акти виконаних будівельних робіт на суму 3 401 544,20 грн. Службою автомобільних доріг у Рівненській області було сплачено відповідачу грошові кошти на загальну суму 3 401 544,20 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.
Позовні вимоги обгрунтовані неправомірним включенням до актів приймання виконаних будівельних робіт за договором, вартості робіт, які фактично не виконані, у зв`язку з чим у відповідача виникло зобов`язання відшкодувати збитки, які визначені, виходячи із здійснення надмірної плати за роботи у розмірі 392 578,79 грн.
Судом враховується висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №9896 від 04.08.2020 (далі - Висновок, а.с. 55-78), наданий прокурором, та встановлено, що судовий експерт повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, передбачену статтею 384 КК України, а відтак, наданий висновок приймається судом в якості доказу на підтвердження обставин зазначених в позовній заяві.
Так, об`єктом дослідження згідно даного Висновку були, в тому числі, акти приймання виконаних будівельних робіт №1/21 за серпень 2018 року від 02.08.2018, №24/1 від 08.08.2018 за серпень 2018 року, №38/1 від 13.09.2018 за вересень 2018 року, підписані замовником та підрядником.
На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлені питання, зокрема, які обсяги та вартість виконаних будівельних робіт і матеріалів під час здійснення поточного середнього ремонту мосту на км. 50+589 автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів, які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, а саме: акт №1/21 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року від 02.08.2018, акт №24/1 від 08.08.2018 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року, акт №38/1 від 13.09.2018 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року, але фактично не виконаних ТОВ "Олександрія Кепітал" за 2018 рік, з врахуванням будівельно-технічної експертизи №9912 від 11.01.2020?
Висновком судового експерта (п.1) встановлено, що обсяги виконаних будівельних робіт і матеріалів під час здійснення поточного середнього ремонту мосту на км. 50+589 автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів, які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, а саме: акт №24/1 від 08.08.2018 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 р., акт №1/21 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 р. від 02.08.2018, акт №38/1 від 13.09.2018 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018р., але фактично не виконаних ТОВ "Олександрія Кепітал" за 2018 рік, з врахуванням будівельно-технічної експертизи №9912 від 11.01.2020 викладені на сторінках 8-9 висновку. Вартість виконаних будівельних робіт і матеріалів під час здійснення поточного середнього ремонту мосту на км. 50+589 автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів, які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, а саме: акт №24/1 від 08.08.2018 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 р., акт №1/21 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 р. від 02.08.2018, акт №38/1 від 13.09.2018 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018р., але фактично не виконаних ТОВ "Олександрія Кепітал" за 2018 рік, з врахуванням будівельно-технічної експертизи №9912 від 11.01.2020 становить - 392 578,79 грн. (триста дев`яносто дві тисячі п`ятсот сімдесят вісім грн 79 коп).
Отже, завищення вартості робіт складає 392 578,79 грн.
Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що всупереч умовам договору відповідач безпідставно включив до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в вартість робіт, які фактично не виконав, в сумі 392 578,79 грн.
При цьому, з пункту 4.1 договору вбачається, що акти приймання виконаних будівельних робіт складаються саме виконавцем, з чого вбачаються винні дії товариства з включення до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, які ним не виконані на суму 392 578,79 грн.
Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Згідно зі ст.883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
З аналізу вищенаведених норм вбачається, що вони передбачають відповідальність за неналежне виконання своїх зобов`язань за договором та необхідність відшкодування збитків, завданих неналежним їх виконанням.
Враховуючи положення ст.74 ГПК України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. 
Натомість, відповідачу, з урахуванням положень ч.1 ст.883 Цивільного кодексу України, потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.
Відповідач вимог прокурора в межах даної справи не спростував, відсутність його вини у завданні збитків, не довів.
Оскільки позовні вимоги щодо неправомірного включення до актів приймання виконаних будівельних робіт за договором, вартості робіт, які фактично не виконані у розмірі 392 578,79 грн підтверджуються матеріалами справи, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що у відповідача виник обов`язок відшкодувати збитки, які визначені, виходячи із здійснення надмірної плати за роботи, на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області. 
Водночас, щодо підстав представництва інтересів держави прокурором у даній справі, то колегія суддів враховує наступне.
У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за ново виявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Велика Палата Верховного Суду сформулювала ряд правових висновків стосовно застосування ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час визначення судами наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави у суді: 1) таке право виникає у разі наявності органу, уповноваженого здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, за умови, якщо таким органом не вживаються заходи для належної реалізації своїх повноважень або вживаються не у повній мірі (такий орган не звертається до суду з відповідним позовом, не застосовує свої владні повноваження для самостійного вирішення спірної ситуації, ухиляється від сплати судового збору тощо); 2) прокурор у позовній заяві, апеляційній чи касаційній скарзі має обґрунтувати наявність підстав для звернення до суду, однак незгода суду з наведеним у позовній заяві обґрунтуванням прокурора, як і неподання прокурором доказів відсутності органів влади, які мають повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, не є підставою для залишення позову без розгляду; 3) якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.
Відповідно до ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі", органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до п.10 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Відповідно до ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.
Так, згідно п.п. 3, 4, 9 ч.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Враховуючи викладене, прокурор вказує, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель.
Відповідно до Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей. Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки. Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління.
Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України №78-р від 17.01.2018, фінансування робіт щодо поточного середнього ремонту мосту на км 50-589 автомобільної дороги Городище - Рівне - Старокостянтинів здійснювалось за рахунок спеціального фонду державного бюджету за програмою 3111020 "Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення".
Тобто, сплата на рахунки відповідача коштів за роботи, які останнім фактично не виконувалися, призвело до нераціонального та неефективного використання коштів державного бюджету, що не відповідає меті та принципам бюджетного процесу закріплених в Бюджетному Кодексу України.
Так, прокурор зазначає, що Західним офісом Державної аудиторської служби в Рівненській області, в рамках державного фінансового аудиту виконання бюджетних програм Державним агентством автомобільних доріг України, у Службі автомобільних доріг у Рівненській області за період з 01.01.2018 по 31.12.2018 проведено відповідний аудит, за результатами якого складено довідку № 13-17- 05-09/5-у від 05.09.2019, відповідно до якого встановлено, що неправильне планування комплексу виконання робіт призвело до неефективного використання бюджетних коштів по об`єкту "поточний середній ремонт мосту на км 50-589 автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів".
Отже, на думку прокурора управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, отримавши інформацію про порушення інтересів держави у сфері публічних закупівель та маючи визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" відповідні повноваження для їх захисту, належних заходів до усунення порушень не вжило, з позовом про стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів до суду не зверталось. 
Враховуючи викладене, прокуратура вважає за необхідне захистити інтереси держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області шляхом звернення до суду із даним позовом. 
Разом з тим, прокурор, зазначаючи про проведення Західним офісом Державної аудиторської служби в Рівненській області аудиту в рамках державного фінансового аудиту виконання бюджетних програм Державним агентством автомобільних доріг України у Службі за період з 01.01.2018 по 31.12.2018, за результатами якого складено довідку №13-17- 05-09/5-у від 05.09.2019, відповідно до якої встановлено, що неправильне планування комплексу виконання робіт призвело до неефективного використання бюджетних коштів по об`єкту "поточний середній ремонт мосту на км 50-589 автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів", відповідних матеріалів аудиту чи відповідної довідки на підтвердження таких обставин до матеріалів справи не надав.
Рівненською обласною прокуратурою до управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області 17.09.2020 скеровано лист щодо інформування обласної прокуратури про заходи, вжиті до стягнення з Товариства вартості завищених робіт, а у разі невжиття заходів - повідомити про причини такого стану (а.с. 92). 
Разом з тим, з позовної заяви прокурора вбачається, що розмір фактично не виконаних Товариством за договором робіт, що і складає суму збитків у даній справі, встановлено висновком експерта №9896 від 04.08.2020, за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи в межах кримінального провадження №12019180000000189, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.06.2019 за ч.3 ст.191 КК України по факту привласнення посадовими особами, зокрема Товариства, бюджетних коштів шляхом підробки офіційних документів, процесуальне керівництво яким здійснюється прокурором.
Відомості про рух (чи закінчення) вказаного кримінального провадження в матеріалах справи відсутні.
Листом №13-17-13-14/3250-2020 від 25.09.2020 (а.с. 93) управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області повідомило прокуратуру про те, що листом №13-17-05-12/2813-2019 від 24.06.2019 Державній аудиторській службі передано довідку збору інформації в рамках державного фінансового аудиту виконання бюджетних програм Державним агентством автомобільних доріг України у Службі за період з 01.01.2018 по 31.12.2018. Поряд з цим, управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області просило врахувати, що копія означеної довідки, на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду від 16.09.2019 №569/13076/19 вилучена 18.09.2019 з долученням до матеріалів кримінального провадження №12019180000000189 від 27.06.2019.
Враховуючи усталену судову практику, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінюючи в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно; у кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити, причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Отже, необхідність обґрунтування прокурором наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, зокрема, шляхом зазначення та доведення відсутності органу, уповноваженого здійснювати захист інтересів держави у відповідній сфері, або неналежного виконання таким органом своїх повноважень, є обов`язковою умовою для виникнення у прокурора права на звернення до суду в інтересах держави.
Разом з тим, стосовно наявності такої підстави для звернення прокурора до суду, як факт порушення або існування загрози порушенню інтересів держави, Верховним Судом, зокрема, застосовується широкий підхід до тлумачення поняття "державний інтерес", в основі якого, як правило, знаходиться суспільні (публічні) інтереси, що охоплюють собою певну сукупність приватних інтересів або важливі для значної кількості фізичних і юридичних осіб потреби, які відповідно до законодавчо встановленої компетенції забезпечуються суб`єктами публічної адміністрації.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Враховуючи викладене та зважаючи на відсутність в матеріалах справи доказів завершення кримінального провадження №12019180000000189, а отже розслідування у кримінальному провадженні тривало станом на час звернення прокурором до суду з даним позовом, беручи до уваги те, що фактичний розмір збитків встановлено в рамках цього ж кримінального провадження, а в матеріалах справи відсутні відомості про можливість доступу управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області до вказаних матеріалів, враховуючи ненадання прокурором даних державного фінансового аудиту, що проводився у Службі автомобільних доріг у Рівненській області, з огляду на що у суду відсутня можливість достеменно дослідити чи допустив компетентний орган бездіяльність, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що прокурором не доведено, що інтереси держави потребували невідкладного захисту, а управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області порушило розумний строк та ухилялось від здійснення такого захисту, тобто прокурором не наведено достатніх аргументів для підтвердження бездіяльності управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, що в свою чергу є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
Крім того, як встановлено судами обох інстанцій, рішенням Господарського суду Рівненської області від 16.02.2021 у справі №918/1087/20, позов Служби автомобільних доріг у Рівненській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрія Кепітал" про стягнення збитків в розмірі 392 578, 79 грн задоволено повністю. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрія Кепітал" на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області збитки в розмірі 392 578 грн 79 коп. та 5 889 грн 00 коп. судового збору. 
Як вбачається з даного судового рішення, позовні вимоги у справі №918/1087/20 ґрунтуються на тому ж договорі та стосуються тих же правовідносин, що і у даній справі. Предмет та підстави позовних вимог у справах №918/1087/20 та №918/1090/20 є тотожними. 
З огляду на зазначене, Служба автомобільних доріг у Рівненській області, яка є стороною договірних зобов`язань, що порушені товариством, скористалась своїм законним правом передбаченим ст.ст. 22, 611, 852, 883 Цивільного кодексу України, ст.ст. 217, 224 Господарського кодексу України та звернулась до Господарського суду Рівненської області з метою стягненням суми збитків, що є також предметом спору у даній справі.
Враховуючи те, що Господарським судом Рівненської області 16.02.2021 прийнято рішення у справі №918/1087/20, яке набрало законної сили, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що задоволення позову про стягнення збитків у даній справі призведе до подвійної відповідальності (подвійного стягнення збитків), що на переконання суду є недопустимим.
При цьому, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що зазначене є підставою для закриття провадження у даній справі на підставі п.2 ч.1 ст.231 ГПК України (відсутній предмет спору), колегія суддів вважає безпідставними, оскільки господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору, наприклад, сплати суми боргу, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань, тоді як рішення суду у справі №918/1087/20 ще не виконано.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що ні Службою автомобільних доріг у Рівненській області, як стороною договору та отримувачем коштів державного бюджету, ні Західним офісом Державної аудиторської служби у Рівненській області, як органом, наділеним відповідними повноваженнями для захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, на момент звернення прокурора із позовом до суду, заходів до їх відшкодування, у тому числі в судовому порядку, не вжито. 
Разом з тим, доказів звернення прокурора до Служби автомобільних доріг у Рівненській області, як сторони договору та отримувача коштів державного бюджету, щодо вжиття заходів по відшкодуванню збитків, у тому числі в судовому порядку, суду надано не було.
При цьому, апеляційний суд враховує те, що Служба автомобільних доріг у Рівненській області, враховуючи встановлені у вироку по справі №569/14294/20 від 08.09.2020 обставини, вже 25.09.2020 звернулась до ТОВ "Олександрія Кепітал" з вимогою відшкодувати збитки, завдані внаслідок завищення вартості будівельних робіт, у розмірі 392 578,79 грн та повернути безпідставно отримані кошти на рахунок Служби.
В зв`язку з тим, що вказана вимога Товариством виконана не була, в листопаді 2020 року Служба автомобільних доріг у Рівненській області звернулась з відповідним позовом до Господарського суду Рівненської області.
Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, прокурором не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання прокурора, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.    
Керуючись ст.ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
                    
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури   залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Рівненської області від 04 березня 2021 року у справі №918/1090/20   залишити без змін.   
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.
4. Справу №918/1090/20 повернути Господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "20" травня 2021 р.

Головуюча  суддя                                                                      Коломис В.В. 

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.  

Суддя                                                                                              Дужич С.П.