Постанова
Іменем України
 
22 квітня 2021 року
м. Київ
справа №  137/257/17
провадження № 51-3845 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
засудженого                           ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 14 січня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016020210000171, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Рокитне Рівненської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)     вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 28 січня 2000 року за ч. 3 ст. 140 КК України 1960 р. до покарання у виді примусових мір виховного характеру у спеціальних установах для неповнолітніх на строк 1 рік;
2)     вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 22 травня 2002 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
3)     вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 05 вересня 2003 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців;
4)     вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 21 грудня 2006 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
5)     вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 28 лютого 2007 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці;
6)     вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 27 серпня 2008 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 393, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
7)     вироком Віньковецьким районним судом Хмельницької області від 07 лютого 2011 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
8)     вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 16 травня 2012 року за ст. 395 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 600 грн;
9)     вироком Вінницького міського суду від 19 жовтня 2012 року за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців;
10) вироком Вінницького міського суду від 01 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 05 травня 2016 року по відбуттю строку покарання;
11) вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24 листопада 2016 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року, за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років без конфіскації майна; 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Літинського районного суду Вінницької області від 14 січня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24 листопада 2016 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. Зараховано частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 25 травня 2016 року по день ухвалення даного вироку. 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26 травня 2020 року змінено вирок Літинського районного суду Вінницької області від 14 січня 2020 року в частині призначеного покарання. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Крюківського районного суду Полтавської області від 24 листопада 2016 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року, у виді позбавлення волі на строк 11 років без конфіскації майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 28 листопада 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 08 травня 2016 року приблизно о 10 год, шляхом зняття віконної рами, проник до будинку АДРЕСА_2 та викрав грошові кошти в сумі 9000 грн, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8  матеріальну шкоду на зазначену суму. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання. Вважає, що з урахуванням правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахуванню ОСОБА_6 у строк покарання підлягає період тримання його під вартою з 07 листопада 2017 року по 26 травня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_7 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити, змінивши судові рішення щодо ОСОБА_6 .
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 під час касаційного розгляду підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
Прокурор не підтримала касаційну скаргу захисника та вважала, що судові рішення щодо ОСОБА_6 необхідно залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються. 
Що стосуються доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо не до зарахування засудженому ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими. 
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, у ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), яка набула чинності після вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому відповідно до зазначеної норми у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. 
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 був затриманий 25 травня 2016 року в рамках кримінального провадження № 12016170220000556 та за результатами його розгляду 24 листопада 2016 рокубуло постановлено вирок Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області. 
Ухвалами Апеляційного суду Полтавської області від 06 січня та 16 січня 2017 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_6 , його захисника та прокурора на вищезазначений вирок та призначено апеляційний розгляд кримінального провадження на 30 березня 2017 року.
Крім того, 27 лютого 2017 року до Літинського районного суду Вінницької області надійшов обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016020210000171 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. 
Тобто, засуджений ОСОБА_6 одночасно приймав безпосередню участь у розгляді кримінальних проваджень щодо нього як в Апеляційному суді Полтавської області, так і в Літинському районному суді Вінницької області, тобто неодноразово був етапований з Державної установи «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)» до Державної установи «Вінницька установа виконання покарання (№ 1)».
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року, було змінено вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, засуджено ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років без конфіскації майна. Однак, постановою Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01 листопада 2018 року (справа № 536/1048/16-к) судові рішення щодо ОСОБА_6 було змінено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2016 року по 07 листопада 2017 року із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Після цього, засудженого ОСОБА_6 знову було етаповано та залишено в Державній установі «Вінницька установа виконання покарань (№ 1)» на час проведення судового розгляду в рамках даного кримінального провадження.
В подальшому, відповідно до розпорядження керівника апарату Літинського районного суду Вінницької області від 19 жовтня 2018 року було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи 137/257/17 за обвинуваченням ОСОБА_6 на підставі пункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу у зв`язку з закінченням повноважень головуючого судді на здійснення правосуддя, який відбувся 22 жовтня 2018 року.
Ухвалою Літинського районного суду Вінницької області від 28 листопада 2018 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016020210000171 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначено до судового розгляду та вирішено питання про залишення ОСОБА_6 в Державній установі «Вінницька установа виконання покарань (№ 1)» до закінчення його розгляду по суті.
Вироком Літинського районного суду Вінницької області від 14 січня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. Зараховано частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 25 травня 2016 року по день ухвалення даного вироку. 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26 травня 2020 року змінено вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років без конфіскації майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення лише з 28 листопада 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто по 26 травня 2020 року. 
Проте, за змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) перебування ОСОБА_6 після 07 листопада 2017 року                           в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з участю у судовому розгляді цього кримінального провадження охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення»,                   а тому з урахуванням приписів ч. 1 ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК України вказаний період підлягає зарахуванню у строк покарання засудженого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).
Вказані обставини залишились без уваги як суду першої так і апеляційної інстанцій, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) щодо не зарахування ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 08 листопада 2017 року по 27 листопада 2018 року, що в даному випадку підлягає застосуванню. 
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, а судові рішення щодо ОСОБА_6 – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 14 січня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 08 листопада 2017 року по 27 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                   ОСОБА_3