ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 травня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 323/939/21(2а/323/10/21)	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційну скаргу   ОСОБА_1 
на рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2021 року (головуючий суддя Фісун Н.В.)
у справі  № 323/939/21
за позовом   Оріхівського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області
до   ОСОБА_1 
про  продовження строку затримання, - 

ВСТАНОВИВ:

Оріхівський районний сектор Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області звернувся до суду з адміністративним  позовом, в якому просив продовжити строк затримання громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянство не встановлено, в Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на шість місяців з метою забезпечення його ідентифікації та подальшого забезпечення примусового видворення за межі України.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Оріхівського районного суду Запорізької області від 28.10.2020 у справі № 323/2697/20 відповідач був затриманий та поміщений до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Оскільки у зазначений строк позивачем інформація щодо належності відповідача до громадянства Республіки Азербайджан з Посольства Азербайджанської Республіки в Україні не одержана, строк перебування відповідача в Миколаївському ПТПІ закінчується 30.04.2021, існує необхідність  продовжити строк затримання відповідача ще на 6 місяців.
Рішенням Оріхівського районного суду Запорізької області  від 23.04.2021 позов задоволено.
Посилаючись на те, що на час прийняття рішення у цій справі позивачем не одержано інформації щодо громадянської належності або країни походження ОСОБА_1 , необхідної для ідентифікації особи, суд першої інстанції дійшов висновку за необхідне, з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача та виконання рішення суду, адміністративний позов задовольнити та продовжити строк затримання ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців.  
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач через свого представника подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Апеляційна скарга мотивована  тим, що з часу прийняття рішення про примусове видворення відповідача за межі України позивач не вживав належних заходів щодо ідентифікації та документування відповідача, зволікав у своєчасному направленні саме до належних дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця або
через Департамент консульської служби МЗС повторних запитів із долученням до них
кольорових фотокарток відповідача.
Також зволікання позивача в отриманні необхідної інформації  за запитами, відповіді які не зможуть надійти до часу закінчення строку затримання та звернення до суду, та відсутність відповідей на такі запити із таких пасивних дій  позивача не може слугувати підставою для продовження строку затримання відповідача, який, в свою чергу, здійснив всі залежні від нього заходи щодо його ідентифікування. Позивач має в особовій справі довідку про особу та довідку про звільнення відповідача з фотокартками, що була заповнена виправною колонією, натомість просив провести перевірку даних відповідача без наявності цих документів.
Представником відповідача до початку судового засідання подані додаткові письмові докази про сімейний стан відповідача, наявність реєстрації в Україні за місцем проживання, запит  позивача до Посольства Російської Федерації в Україні від 13.10.2020.
В судовому засіданні  відповідач та його представник підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі. 
Позивача про час і місце судового засідання повідомлені судом належним чином, представник позивача в судове засідання не з`явився.  
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість додаткового рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, Оріхівським районним судом Запорізької області прийнято рішенням від 28.10.2020 у справі № 323/2697/20,  про примусове видворення  за межі України особи без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Вирішено  затримати  громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та помістити його до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України з метою його ідентифікації (документування свідоцтвом на повернення до Батьківщини) та забезпечення виконання рішення суду про примусове видворення за межі України.
30.10.2020 головним спеціалістом Оріхівсьного РС УДМС України в Запорізькій області прийнято рішення, затверджене завідувачем  Оріхівсьного РС УДМС України в Запорізькій області, про затримання громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та поміщення його до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України з метою його ідентифікації (документуванням свідоцтвом на повернення до Батьківщини) строком на шість місяців та забезпечення виконання рішення суду про примусове видворення за межі України.
На запит УДМС України в Запорізькій області від 26.01.2021 з Посольства Азербайджанської Республіки в Україні отримана відповідь від 28.01.2020, що для підтвердження громадянства  Республіки Азербайджан необхідно заповнена громадянином анкета та копії документів, які б підтверджували особу (в незалежності від строку їх дії) або свідоцтва про народження і фото (а.с.14). 
З огляду на те, що такі документи у ОСОБА_1 відсутні, Оріхівським
РС УДМС України в Запорізькій області були направлені запити від 04.03.2021 (а.с.16) та
09.04.2021 (а.с.15) до Посольства Азербайджанської Республіки в Україні щодо можливості
здійснення необхідних перевірок без зазначених у відповіді документів. При цьому вказано, що ОСОБА_1 заповнювати надану Посольством Азербайджанської Республіки в Україні анкету відмовився. 
Оригінали /копії документів, необхідні для проведення перевірок для встановлення громадянства (паспорт, свідоцтво про народження), у ОСОБА_1 відсутні. Також такі документи  відсутні і в особовій справі, яка знаходиться в ДУ «Оріхівська ВК-88» за місце відбування покарання ОСОБА_1 . 
Станом на день звернення позивача з позовом до суду 20.04.2021 відповідь на запити не надійшли.
Відповідно до наявних в  матеріалах справи актів опитування ОСОБА_1 , складених  в Миколаївському ПТПІ  26.01.2021, 01.04.2021, ОСОБА_1  пояснив, що всю інформацію стосовно своєї особи він надав співробітникам міграційної служби 30.10.2020 (а.с.27, 29).
Стосовно заповнення анкети ОСОБА_1  в заяві від 01.02.2021 (а.с.28) зазначив, що анкету заповнювати не буде, оскільки не бажає повертатися до Азербайджану, оскільки у нього там нікого немає (ні родичів, ні місця проживання). Бажає проживати в Україні, де жили та живуть всі родичі і є громадянами України.  
Також наявні в матеріалах справи докази свідчать, що  відповідач відбував покарання в Державній установі «Оріхівська виправна колонія» (№ 88) за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.03.2018, строк відбування покарання закінчився 30.10.2020. Відповідно до  опитувального листа, який  заповнено засудженим, він втратив паспорт серії НОМЕР_1 , який видано йому  Ленінським райвиконкомом м. Баку.
Згідно листа  КП Дніпропетровської обласної ради «Криворізьке БТІ» від 08.10.2020 відповідачу у справі станом на 31.12.2012 належить 1/2 частина житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 , на підставі договору дарування від 1989, але документи, які б могли ідентифікувати особу у матеріалах архівної справи КП Дніпропетровської обласної ради «Криворізьке БТІ» відсутні.
Зареєстроване місце проживання ОСОБА_1  в Україні: 
АДРЕСА_1 .
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції.
Згідно ч.4  ст.30 Закону України  «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до п.5 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1110 від 17.07.2003, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Строк тримання затриманих іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування становить шість місяців з дня фактичного затримання особи.
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, цей строк може бути продовжений, але не більш як до вісімнадцяти місяців.
Про продовження строку тримання не пізніше ніж за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.
У відповідності до вимог ч. ч. 11, 12, 13  ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 
- відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 
- неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Зі змісту наведених норм в контексті спірних правовідносин вбачається, що під час вирішення питання про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають, зокрема, обставини щодо неможливості  ідентифікації іноземця або особи без громадянства.
При цьому, на позивача покладено обов`язок довести, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012.
Відповідно до  п.1 розділу VI Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Як встановлено вище, позивач звертався із відповідними запитами до Посольства Азербайджанської Республіки 04.03.2021 та повторно 09.04.2021.
При цьому незважаючи на те,  що позивач має в особовій справі довідку про особу та довідку про звільнення відповідача з фотокартками, що була заповнена виправною колонією, позивач просив провести перевірку даних відповідача без долучення до запитів кольорових фотокарток відповідача  та всіх відомих відомостей, які дають змогу підтвердити або встановити громадянство відповідача.
Крім того, суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що відповідач перебуває в Миколаївському ПТПІ з метою його ідентифікації з 30.10.2020 і строк його перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, закінчується 30.04.2021.
Тому, надсилання відповідних запитів до Посольства Азербайджанської Республіки 04.03.2021 та 09.04.2021 не може свідчити про вжиття позивачем належних заходів щодо ідентифікації та документування відповідача у встановлений законом шестимісячний строк, оскільки в даному випадку неодержання інформації з країни громадянської належності відповідача, про що вказує позивач в обґрунтування позову,  спричинено діями самого позивача.  
Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Враховуючи, що позивачем не надано доказів щодо належного та своєчасного вжиття заходів щодо ідентифікації та документування відповідача в установленому порядку, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для задоволення позову та продовження строку затримання на шість місяців з метою забезпечення примусового видворення відповідача, який підлягає примусовому видворенню за межі України, відсутні.
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позову. 
Судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу    ОСОБА_1 задовольнити.  
Рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2021 року у справі № 323/939/21 скасувати, прийняти нове рішення.
В позові відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко