Постанова
Іменем України
 
19 травня 2021 року
м. Київ
 
справа № 310/9294/18
провадження № 61-16809св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,  
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Тітова М. Ю.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державне підприємство «Бердянський морський торговельний порт», третя особа - Трощенков Олександр Арнольдович ,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_3 , на постанову Запорізького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року у складі колегії суддів: Полякова О. З., Крилової О. В., Бєлки В. Ю., 
ВСТАНОВИВ:
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся  з позовом до державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» (далі - ДП «БМТП», порт), третя особа - виконуючий обов`язки директора ДП «БМТП» Трощенков О. А., про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що з листопада 2014 року позивач працював прес-секретарем у ДП «БМТП», а 01 червня 2016 року переведений на посаду керівника прес-служби.
Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «БМТП» від 03 липня 2018 року № 306 «Про оптимізацію чисельності працівників управління порту» з метою недопущення збитковості роботи підприємства, що може призвести до його банкрутства та припинення діяльності, з 08 жовтня 2018 року виключено зі штатного розпису управління порту одиниці з посадовими окладами (погодинними тарифними ставками), у тому числі згідно з пунктом 1.10 прес-служба, а саме: редактора газети; керівника прес-служби; оператора відеозапису; редактора сайту та відеопрограм.
12 липня 2018 року наказом відповідача № 325 «Про оптимізацію чисельності працівників управління» з урахуванням складного фінансово-економічного становища підприємства, за результатами роботи за 5 місяців отримано збиток у розмірі 28,9 млн грн, з метою максимальної оптимізації витрат, зокрема адміністративних витрат, та у зв`язку з відсутністю потреби у виконанні функцій структурним підрозділом «Прес-служба» в повному об`ємі, з 17 жовтня 2018 року виключено зі штатного розпису управління порту і організаційної структури структурний підрозділ «Прес-служба». З 12 жовтня 2018 року введено до штатного розпису управління порту підрозділ «Фахівці індивідуальної роботи», а саме, одиницю прес-секретаря. Скасовано дію пункту 1.10. вищевказаного наказу № 306 від 03 липня 2018 року щодо прес-служби.
Таким чином, наказами відповідача від 03 липня 2018 року № 306 та  від 12 липня 2018 року № 325 по підприємству було проведено оптимізацію чисельності працівників, шляхом скорочення ставки працівників, але залишення їх на підприємстві, а потім повним виключенням зі штатного розпису з 17 жовтня 2018 року структурного підрозділу «Прес-служба», зі створенням нової посади прес-секретаря у структурному підрозділі «Фахівці індивідуальної роботи» з 12 жовтня 2018 року.
Наказом відповідача від 18 липня 2018 року № 360 його, як керівника прес-служби, було попереджено про наступне вивільнення з посади, останнім робочим днем зазначено 16 жовтня 2018 року. 27 липня 2018 року його було ознайомлено з вищевказаним наказом і запропоновано зайняти посаду прес-секретаря ДП «БМТП», на що він погодився, написавши відповідну заяву. Він не відмовлявся від переведення на цю роботу, але 12 жовтня 2018 року йому стало відомо про призначення на цю посаду іншої особи.
Протягом серпня-жовтня 2018 року позивача кілька разів ознайомлювали з переліком вакантних посад, що відкривалися на підприємстві, однак, його не було ознайомлено з вакантною посадою референта директора ДП «БМТП», яка виникла 21 вересня 2018 року у зв`язку із звільненням особи, яка її займала.  
Профспілковий комітет порту відмовив адміністрації ДП «БМТП» у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем. 
Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «БМТП» Трощенкова О. А. від 12 жовтня 2018 року № 551 позивача звільнено з роботи 16 жовтня 2018 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників.
З урахуванням уточнених вимог позивач просив:
скасувати наказ ДП «БМТП» від 12 жовтня 2018 року  № 551 «Про звільнення керівника прес-служби ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України «Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (скорочення чисельності або штату працівників)»; 
поновити його на посаді керівника прес-служби ДП «БМТП»; 
стягнути з відповідача на його користь оплату за вимушений прогул з 17 жовтня 2018 року по 30 травня 2019 року у розмірі 113 791,00 грн та судові витрати.
Короткий зміст судових рішень 
Справа неодноразово переглядалася судами.
Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ДП «БМТП», третя особа - Трощенков О. А. , про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу, задоволено  частково.  
Скасовано наказ в.о. директора ДП «БМТП» Трощенкова В. А. № 551 від 12 жовтня 2018 року «Про звільнення керівника прес-служби ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України «Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (скорочення чисельності або штату працівників)».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді керівника прес-служби ДП «БМТП».
Стягнуто з ДП «БМТП» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 жовтня 2018 року по 30 травня 2019 року в сумі 92 425,90 грн
Стягнуто з ДП «БМТП» судовий збір на користь держави в сумі 2 333,86 грн. 
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено до негайного виконання.
Рішення суд першої інстанції мотивовано тим, що при звільненні позивача з роботи відповідачем було порушено норм КЗпП України, оскільки не запропоновано йому усі вакантні посади на підприємстві, у тому числі посаду референта керівника, яку позивач міг виконувати. Крім того, звільнення позивача відбулось на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, проте ДП «БМТП» не було ліквідовано або реорганізовано, а лише відбулося штучне скорочення усіх чотирьох наявних посад у підрозділі прес-служби та утворено одну нову посаду - прес-секретаря. Профспілковий комітет не надав попередню згоду на звільнення позивача. Таким чином, оскільки звільнення позивача з роботи відбулось з порушенням трудового законодавства, то він підлягає поновленню на роботі, зі стягненням середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розмір якого визначено відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Додатковим рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року заяву ОСОБА_1 задоволено частково. 
Стягнуто з ДП «БМТП» на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати на професійну правничу допомогу  у розмірі 7 200,00 грн.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року апеляційну скаргу ДП «БМТП» залишено без задоволення, судові рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що позивача звільнено з роботи без згоди первинної профспілкової організації, тобто з порушенням положень частини третьої статті 252 КЗпП України. Відповідач допустив порушення трудових прав позивача при звільненні на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, а саме, не запропонував йому усі вакантні посади на підприємстві, у тому числі посаду прес-секретаря, що є його обов`язком відповідно до вимог частини третьої статті                  49-2  КЗпП України. Крім того, підприємство не було ліквідовано або реорганізовано, а відбулося скорочення чотирьох посад у підрозділі прес-служби та утворено одну нову посаду - прес-секретаря. Таким чином, позивач підлягає поновленню на роботі зі стягненням на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розмір якого розраховано згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Помилковими є посилання районного суду на те, що ОСОБА_1 не була запропонована посада референта керівника, оскільки вона не була вакантною, проте ці обставини не впливають на правильність вирішення спору.
На виконання вимог закону щодо забезпечення переважного права останнього на залишення на роботі, відповідач зобов`язаний був запропонувати у день відкриття, 12 жовтня 2018 року, новоутворену вакансію прес-секретаря ОСОБА_1 проте відповідачем таких дій вчинено не було.
Судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу, які підтверджуються договором про надання правової допомоги від 09 липня 2019 року, актом прийому-передачі виконаних робіт від 27 листопада 2019 року, рахунком до договору від 29 листопада 2019 року, квитанцією від 29 листопада 2019 року.
Додатковою постановою Запорізького апеляційного суду від 29 квітня 2020 року заяву ОСОБА_1 задоволено частково. 
Стягнуто  з ДП «БМТП» на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані із розглядом цієї справи апеляційним судом, у вигляді витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3 000,00 грн. 
В іншій частині заяви відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 15 липня 2020 року касаційні скарги державного підприємства «БМТП» задоволено частково.
Постанову Запорізького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року та додаткову постанову Запорізького апеляційного суду від 29 квітня 2020 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
У постанові касаційного суду зазначено, що апеляційний суд дійшов суперечливого висновку про те, що помилковими є посилання районного суду на те, що ОСОБА_1 не була запропонована посада референта директора, оскільки вона не була вакантною, що підтверджується у тому числі наказом (розпорядженням) відповідача про переведення на іншу роботу від 01 серпня 2018 року, витягами із фактичної розстановки за робочими місцями, але відмова профспілкового комітету порту у наданні згоди на звільнення позивача обґрунтована саме тим, що роботодавцем не було запропоновано йому вакантну посаду референта директора. Таким чином, судом не досліджено, чи обґрунтованою є відмова профспілкового комітету у наданні згоди на звільнення позивача.
Апеляційний суд у порушення вищевказаних вимог закону не звернув уваги на те, що переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, а у цьому випадку мало місце скорочення усього структурного підрозділу відповідача, посада прес-секретаря, про яку зазначав апеляційний суд, не була вакантною, оскільки на неї було прийнято іншого працівника - ОСОБА_4 .
Крім того, апеляційним судом не перевірено доводів відповідача про те, що позивачу неодноразово пропонувались усі вакантні на підприємстві посади, що підтверджується його особистим підписом. ОСОБА_1 відмовився від переведення на запропоновані йому вакантні посади.
Короткий зміст оскаржуваної постанови апеляційного суду
Постановою Запорізького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року апеляційні скарги підприємства «БМТП» на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року та додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року задоволено
Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року та додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року скасовано, прийнято нову постанову.
У задоволенні позову ОСОБА_1  до ДП «БМТП», третя особа - виконуючий обов`язки директора ДП «БМТП» Трощенков О. А., про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,  відмовлено.
У порядку повороту виконання додаткового рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року та додаткової постанови Запорізького апеляційного суду від 29 квітня 2020 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ДП «БМТП» 10 200,00 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що посилання суду першої інстанції, що ОСОБА_1 не було запропоновано посаду секретаря-референта керівника, є помилковими, оскільки встановлено, що зазначена посада не була вакантною. Посада прес-секретаря не була вакантною, оскільки на неї було прийнято іншого працівника - ОСОБА_4 . При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою, що переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, а у цьому випадку мало місце скорочення усього структурного підрозділу відповідача. Таким чином, висновок суду першої інстанції що ОСОБА_1 не було запропоновано всі вакантні посади на підприємстві є безпідставним. З витягу з протоколу № 31 засідання профкому ППО «БМТП», вбачається, що профспілкою робітників морського транспорту України Первинною профспілковою організацією БМТП не надано згоди на звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України керівника прес-служби ОСОБА_1 з підстави порушення умов пунктту 3 статті 49-2 КЗпП України, згідно яких роботодавець зобов`язаний до моменту звільнення, запропонувати робітнику вакансії, що з`явились на протязі двох місяців з дня попередження до дня звільнення, а саме: за наявності 21 вересня 2018 року вакантної посади референта директора, вона не була запропонована. Разом з тим, під час перегляду справи в апеляційному порядку було встановлено, що посада референта директора не була вакантною станом на 21 вересня 2018 року, оскільки її обіймала ОСОБА_5 . Ненадання Первинною профспілкової організацією згоди на звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України керівника прес-служби Білоусова С. В. є необґрунтованим, що надавало право ДП «БМТП» звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації. Оскільки рішення суду першої інстанції скасовується, додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року також підлягає скасуванню. Звертаючись із заявою про поворот виконання судових рішень, ДП «БМТП» у відповідності до вимог частини шостої  статті 444 ЦПК України, надали відповідні докази, які підтверджують те, що суму понесених витрат на правничу допомогу, стягнуту за раніше прийнятими додатковими рішеннями, які були скасовані постановою Верховного Суду від 15 липня 2020 року та постановою Запорізького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року, сплачено на користь ОСОБА_1 .
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу за підписом представника ОСОБА_3 , у якій просить постанову Запорізького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року скасувати, залишити в силі рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року та додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року. 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну  скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок, що не підлягає застосуванню норми статей 40, 42, 49-2 КЗпП України, оскільки було скорочення всього підрозділу прес-служби, яким керував ОСОБА_1 . Але такий висновок суперечить правовим висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2020 року (провадження № 61-21272св19), від 20 вересня 2020 року (провадження № 61-4375св20), від 06 травня 2020 року (провадження № 61-17614св19). Відповідач зобов`язаний був запропонувати у день відкриття новоутвореної вакансії прес-секретаря (12 жовтня 2018 року) позивачу для залишення на роботі цю новостворену посаду на виконання вимог частини другої статті 40, статті 49-2 КЗпП України щодо забезпечення переважного права останнього на залишення на роботі, як іншу вакантну посаду, яка з`явилася на підприємстві відповідача до звільнення позивача 16 жовтня 2018 року, що узгоджується із судовою практикою Верховного Суду. Роботодавець повинен запропонувати всі вакансії, які існують на підприємстві. Судом апеляційної інстанції не враховано докази по справі, а саме: не надано оцінки заяві позивача про його працевлаштування на новоутворену посаду прес-секретаря від 12 жовтня 2018 року та необґрунтовану відмову в. о. директора порту в прийнятті на новоутворену посаду позивача; не проаналізовано посадові інструкції позивача, як керівника підрозділу, та посадову інструкцію новоутвореної посади прес-секретаря; взагалі не надано висновку щодо дійсного скорочення штату працівників, що відбувалося на підприємстві. Після зміни складу суду 19 жовтня 2020 року, апеляційний суд не почав розгляд справи спочатку, як це передбачено статтею 213 ЦПК.  Профспілковий комітет не надавав згоди на звільнення позивача. Доводи відповідача про відсутність у позивача переважного права на залишення на роботі під час проведення процедури вивільнення працівників у зв`язку зі скороченням чисельності працівників є необґрунтованими. Позивач та його представник заперечували проти задоволення заяви про поворот виконання рішення, оскільки заяву не отримували, її мотивування невідомо. 
Позиція інших учасників справи
У грудні 2020 року  ДП «БМТП» подало відзив на касаційну скаргу, у якому просить постанову Запорізького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року залишити без змін, касаційну скаргу залишити без задоволення. 
Відзив мотивований тим, що профспілкою надана необґрунтована, формальна відмова, яка не відповідає ні фактичним обставинам, ні документам, які мали б бути проаналізовані профспілкою Після повного фактичного виконання рішення суду першої інстанції про поновлення на роботі та виплати всієї суми середнього заробітку, ОСОБА_1 звільнився з займаної посади за власним бажанням. Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, а у цьому випадку мало місце скорочення усього структурного підрозділу відповідача. Позивачу були запропоновані всі вакантні посади на підприємстві.  Фактично позивач безпідставно ототожнює між собою поняття «переважне право на залишення працівника на роботі» та «переважне право на працевлаштування на нову роботу». Вимоги позивача в частині стягнення витрат на правову допомогу такими, що не підлягають задоволення. Вартість адвокатських послуг є неспівмірною з обсягом наданих послуг. 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 02 грудня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі № 310/9294/18, витребувано справу з суду першої інстанції, у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про зупинення виконання постанови Запорізького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року відмовлено.
У грудні 2020 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 09 квітня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України), якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 ЦПК України (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 14 січня 2021 року  зазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 31 жовтня 2019 року у справі № 752/1541/18, від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19 та у постановах Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 07 листопада 2011 року у справі   № 6-45цс11 та судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 ЦПК України). 
Фактичні обставини
Суди встановили, що з листопада 2014 року  ОСОБА_1 працював прес-секретарем у ДП «БМТП», а 01 червня 2016 року його було переведено на посаду керівника прес-служби.
Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «БМТП» Трощенкова О.А. від 03 липня 2018 року № 306 «Про оптимізацію чисельності працівників управління порту» з метою недопущення збитковості роботи підприємства, що може призвести до його банкрутства та припинення діяльності, з 08 жовтня 2018 року виключено зі штатного розпису управління порту одиниці з посадовими окладами (погодинними тарифними ставками), у тому числі згідно з пунктом 1.10 прес-служба, а саме: редактора газети; керівника прес-служби; оператора відеозапису; редактора сайту та відео програм.
12 липня 2018 року наказом відповідача № 325 «Про оптимізацію чисельності працівників управління» з урахуванням складного фінансово-економічного становища підприємства, за результатами роботи за 5 місяців отримано збиток у розмірі 28,9 млн. грн., з метою максимальної оптимізації витрат, зокрема адміністративних витрат, та у зв`язку з відсутністю потреби у виконанні функцій структурним підрозділом «Прес-служба» в повному об`ємі, з 17 жовтня 2018 року його виключено зі штатного розпису управління порту і організаційної структури. З 12 жовтня 2018 року введено до штатного розпису управління порту підрозділ «Фахівці індивідуальної роботи», а саме одиницю прес-секретаря. Скасовано дію пункту 1.10. вищевказаного наказу № 306 від 03 липня 2018 року щодо прес-служби.
Таким чином, наказами відповідача від 03 липня 2018 року № 306 та від 12 липня 2018 року № 325 по підприємству було проведено оптимізацію чисельності працівників, шляхом скорочення ставки працівників, але залишення їх на підприємстві, а потім повним виключенням зі штатного розпису з 17 жовтня 2018 року структурного підрозділу «Прес-служба», зі створенням нової посади прес-секретаря у структурному підрозділі «Фахівці індивідуальної роботи» з 12 жовтня 2018 року.
Наказом ДП «БМТП» від 18 липня 2018 року № 360 ОСОБА_1 , як керівника прес-служби, було попереджено про наступне вивільнення з посади, останнім робочим днем зазначено 16 жовтня 2018 року.
З вищевказаним наказом ОСОБА_1 було ознайомлено 27 липня 2018 року.
17 вересня 2018 року ДП «Бердянський морський торговельний порт» звернулося до профспілкового комітету з заявою про надання згоди на розірвання з ОСОБА_1 трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Відповідно до витягу з протоколу засідання профспілкового комітету порту від 04 жовтня 2018 року № 31 згода на розірвання з ОСОБА_1 трудового договору не надана, оскільки роботодавцем не було запропоновано позивачу вакантну посаду референта директора.
ОСОБА_1 неодноразово пропонувались усі вакантні на підприємстві посади, від переведення на які він відмовився, що підтверджується його особистим підписом.
В матеріалах справи міститься звіт про вакантні робочі місця ДП «БМТП» станом на 27 липня 2018 року, станом на 04 вересня 2018 року, на 06 вересня 2019 року, на 28 вересня 2018 року та підписи ОСОБА_1 про ознайомлення з ними.
Після ознайомлення зі звітом про вакантні робочі місця ДП «БМТП» станом на 01 жовтня 2018 року, вбачається, що від запропонованих вакансій ОСОБА_1 відмовився, проте зазначив, що у списку відсутня вакансія референта директора.
З довідки ДП «БМТП» вбачається, що у звіті про вакантні робочі місця станом на 21 вересня 2018 року посада референта директора ДП «БМТП» відсутня.
З матеріалів справи вбачається, що 23 серпня 2018 року було припинено трудовий договір (контракт) з ОСОБА_6 , який обіймав посаду референта директора ДП «БМТП».
Проте, вже 24 серпня 2018 року на цю посаду була прийнята ОСОБА_5 , якій ця посада пропонувалась раніше також як особі, що підлягала скороченню в іншому підрозділі - відділі договірної роботи, та яка згідно із відповідним наказом тимчасово вже фактично виконувала ці обов`язки, поки ОСОБА_6 перебував у щорічній тарифній відпустці з 02 серпня 2018 року по 22 серпня 2018 року .
Таким чином, ОСОБА_1 не було запропоновано посаду секретаря-референта керівника, оскільки зазначена посада не була вакантною.
Крім того, витягами із фактичної розстановки за робочими місцями підтверджується, що посаду прес-секретаря обіймає ОСОБА_7 , а посаду референта керівника - ОСОБА_5 .
Так, після ознайомлення зі звітом про вакантні робочі місця ДП «БМТП» станом на 12 жовтня 2018 року ОСОБА_1 зазначив, що претендує на посаду прес-секретаря.
На цей час посада прес-секретаря не була вакантною, оскільки на неї було прийнято іншого працівника - ОСОБА_4 . 
Після ознайомлення зі звітом про вакантні робочі місця ДП «БМТП» станом на 16 жовтня 2018 року, ОСОБА_1 зазначив, що претендує на посаду редактора сайту та відео програм ДП «БМТП», про що ним подано відповідну заяву.
ДП «БМТП» повідомило ОСОБА_1 , що посада редактора сайту та відео програм буде виключена зі штатного розпису підприємства з 17 жовтня 2018 року згідно наказу № 325 від 12 липня 2018 року «Про оптимізацію чисельності працівників управління».
Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «БМТП» Трощенкова О. А. від 12 жовтня 2018 року № 551 ОСОБА_1 звільнено з роботи 16 жовтня 2018 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників.
Позиція Верховного Суду
Колегія суддів відхиляє аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
При розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
У постанові  Верховного Суду України від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19 (провадження № 61-4375св20)  зазначено, що «власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Така правова позиція узгоджується із правовою позицією, викладеною у постановах Верховного суду у справах № 341/437/18, № 242/4180/18-ц».
Аналогічний правовий висновок викладений у  постанові  Верховного Суду України від 31 жовтня 2019 року  у справі № 752/11541/18 (провадження № 61-12769св19).  
Суди встановили,  що наказами відповідача від 03 липня 2018 року № 306 та від 12 липня 2018 року № 325 по підприємству було проведено оптимізацію чисельності працівників, шляхом скорочення ставки працівників, але залишення їх на підприємстві, а потім повним виключенням зі штатного розпису з 17 жовтня 2018 року структурного підрозділу «Прес-служба», зі створенням нової посади прес-секретаря у структурному підрозділі «Фахівці індивідуальної роботи» з 12 жовтня 2018 року.
Після ознайомлення зі звітом про вакантні робочі місця ДП «БМТП» станом на 12 жовтня 2018 року ОСОБА_1 зазначив, що претендує на посаду прес-секретаря та подав заяву про своє бажання зайняти цю посаду.
Суд апеляційної інстанції зробив вірний висновок, що на час подання позивачем заяви 12 жовтня 2018 року посада прес-секретаря не була вакантною, оскільки на неї вже було прийнято іншого працівника - ОСОБА_4 . 
Відповідач сам вправі визначати кваліфікаційні вимоги до своїх працівників відповідно до посадових обов`язків, які ставляться перед працівником. 
Колегія суддів відхиляє доводи позивача щодо порушення його переважного права  на залишення на роботі, так як право на залишення на роботі, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки, переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.
Щодо доводів позивача стосовно того, що після зміни складу суду 19 жовтня 2020 року, апеляційний суд не почав розгляд справи спочатку, як це передбачено статтею 213 ЦПК, колегія суддів зазначає, що позивачем не наведено доказів того, що це порушення норм процесуального права призвело до ухвалення незаконного судового рішення. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, не дають підстав для висновку, що оскаржене судове рішення ухвалене без додержання норм матеріального та процесуального права та без врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 31 жовтня 2019 року у справі № 752/1541/18, від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19 та у постановах Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 07 листопада 2011 року у справі   № 6-45цс11.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_3 , залишити без задоволення.
Постанову Запорізького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                           В. І. Крат
 
Судді:                                                                                    Н. О. Антоненко
 
                                                                                             І. О. Дундар
 
                                                                                                                Є. В. Краснощоков
 
                                                                                                                     М. Ю. Тітов