Головуючий І інстанції: Зоркіна Ю.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2021 р.	Справа № 520/10987/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Ральченка І.М.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Катунова В.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2020, повний текст складено 09.11.2020, по справі № 520/10987/2020
за позовом     Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  
до     Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу №2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області Арутюнової Ірини Вікторівни ,     Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області                     
про скасування постанов,
ВСТАНОВИВ:
Фізична особа - підприємець ОСОБА_1   (далі - позивач, ФО-П ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень просив скасувати постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 10/1020-1385 від 08.02.2019 в сумі 28815.00 грн та № 18/1020-3310 від 26.04.2019 в сумі 28815.00 грн.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2020  позов залишено без задоволення.
Позивач, не погодившись із рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про не врахування судом першої інстанції, що виконуючи будівельні роботи у 2009-2010 рр., позивач не міг порушити п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про  регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 №466, які не діяли  на той час.
Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (далі - відповідач) надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 308, ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач є власником 1/100 частина гаражу ІІІ під літ «г», що знаходиться в АДРЕСА_1 (на підставі договору купівлі продажу від 13.02.2001); 3/100 частини нежитлової будівлі гаражу, що знаходиться в АДРЕСА_1 (приміщення одноповерхове помічене літ «Г», № 1, 11) (на підставі договору купівлі продажу від 04.04.2001); 4/200 частин гаражу ІІІ під літ «Г», що знаходить в АДРЕСА_1 (на підставі договору дарування від 01.03.2003) (а.с.15-17).
Рішенням Ізюмської міської ради від 30.03.2001 № 0501 «Про надання дозволу на розміщення станції сервісного обслуговування автотранспортних засобів по АДРЕСА_1 » позивачу надано дозвіл на розміщення станції сервісного обслуговування за вказаною адресою.
Відповідачем здійснено виїзд за адресою господарської діяльності позивача з метою проведення позапланової перевірки об`єктів будівництва «реконструкція аптекарських складів під автомийку і кафе» за адресою АДРЕСА_1 , за результатами якого встановлено наявність порушень вимог п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про  регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 №466, про що відповідачем складено акт від 14.09.2018 № 562-Пр.
В акті зазначено, що ФОП ОСОБА_1  не надано документів, які надають право на початок виконання будівельних робіт та введення об`єкта в експлуатацію за вищевказаною адресою. Будівельні роботи на об`єкті виконувались без відповідного документа, що надає право на виконання будівльних робіт.
Також 14.09.2018 відповідачем складено припис № 562-Пр з вимогою усунути порушення шляхом оформлення відповідної документації згідно вимог чинного законодавства або приведення земельної ділянки в попередній стан в термін до 14.11.2018 (а.с.47-59).
Примірник акту перевірки та припису направлені на адресу позивача цінним листом, що підтверджується описом та накладною на поштове відправлення (а.с.60-61).
Під час проведення інспекційного заходу з підстав перевірки виконання позивачем припису № 562-Пр від 14.09.2018 позивачем не надано документів на підтвердження виконання вимог припису № 562-Пр, про що складено акт від 25.01.2019 № 45-А та видано новий припис  № 45-Пр, яким позивача зобов`язано  привести об`єкт у відповідність до вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил  шляхом введення його в експлуатацію або приведення в попередній стан в строк до 25.03.2019 (а.с.64-81).
25.01.2019 внаслідок невиконання вимог припису від 14.09.2018 №562-Пр відносно позивача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у якому зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 08.02.20019 о 11-30  (а.с.80-82).
Позивач відмовився від отримання вказаних документів та їх підписання, внаслідок чого вони направлені на адресу позивача поштою (а.с. 83-84)
08.02.2019 відповідачем винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 10/1020-1385, якою з урахуванням положень п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про  відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» застосований штраф у сумі 28 815,00 грн, яка направлена на адресу позивача поштою (а.с.86).
Під час проведення інспекційного заходу з підстав перевірки виконання позивачем припису 25.01.2019 № 45-Пр, позивачем не надано запитуваних документів на підтвердження виконання вимог припису № 45-Пр.
19.04.2019 відповідачем складено акт № 325-А та видано новий припис  № 325-Пр, яким позивача зобов`язано  привести об`єкт у відповідність до вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил  шляхом введення його в експлуатацію або приведення в попередній стан в строк до 19.06.2019 (а.с.120-137).
Внаслідок невиконання вимог припису від 21.05.2019 № 45-Пр відносно позивача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.04.2019, у якому зазначено про те, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 26.04.20019 о 11-30  (а.с.138-140).
Позивач відмовився від отримання вказаних документів та їх підписання, внаслідок чого вони направлені на адресу позивача поштою (а.с. 141).
26.04.2019 відповідачем винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від № 18/1020-3310, якою з урахуванням положень п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про  відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» застосований штраф у сумі 28 815,00 грн, яка направлена на адресу позивача поштою (а.с.32,142).
Позивач, не погоджуючись з постановами про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 10/1020-1385 від 08.02.2019 та № 18/1020-3310 від 26.04.2019, звернувся до суду за захистом своїх прав.  
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач є суб`єктом містобудівної  діяльності, тому в силу положень п.1 ч.4 ст.41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обтяжений обов`язком виконання приписів відповідача. Доказів виконання приписів матеріали справи не містять, а отже постанови відповідача є правомірними.
Колегія суддів за результатами перегляду рішення суду першої інстанції зазначає наступне.
Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності"   встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 41   Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"   державний архітектурно-будівельний контроль сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів   України.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок №553).
Згідно з п. 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Пунктом 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Відповідно до п.11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно п.12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, серед іншого, у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Пунктом 16 Порядку № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Згідно з п. 18 Порядку № 553 керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта.
Відповідно до п. 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
Аналізуючи вищенаведені правові положення, судова колегія зазначає, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб`єкта містобудування.
Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку.
Зокрема, відповідно до пп. 3-5 п. 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно п. 21 Порядку №553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
Відповідно до п. 22 Порядку № 553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.
Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", визначено Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244 (далі - Порядок № 244).
Згідно з п. 22 Порядку № 244 за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов: постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Судовим розглядом встановлено, оскаржуваними постановами на позивача накладено штраф за не виконання вимог приписів, якими встановлено порушення п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про  регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 №466.
Апелянт зазначає, що виконуючи будівельні роботи у 2009-2010 рр., він не міг порушити п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про  регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 №466, які не діяли  на той час.
Колегія суддів вважає обгрунтованими такі доводи апеляційної скарги, з огляду на наступне.
Судовим розглядом встановлено, що основним видом дільності ФОП ОСОБА_1 є  технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів. Для провадження своєю діяльністю користується вищевказаними нежитловими приміщеннями гаражів, які в протягом 2009- 2010 рр. переобладнано в автомийку та побутові приміщення. 
Так, зокрема в акті перевірки від 04.09.2018 № 562-А зазначено, що на підставі наданих позивачем документів, в тому числі: витягу про державну реєстрацію прав 33599339 від 21.03.2012, технічного паспорту на громадський житловий будинок нежитлові будівлі по АДРЕСА_1 , встановлено, що за вказаною адресою знаходився гараж літ «Г» , нежитлова прибудова літ « Г1» рік побудови 2009, нежитлова будівля літ «Ф-1» рік побудови 2009, нежитлова будівля літ» Х-2» рік побудови 2009, ганок під літ «х1» рік побудови 2009, сходи під літ «хІІ» рік побудови 2009. Рішенням Ізюмського міськрайонного суду Харківської області  від 05.03.2012 у справі 2016/654/2012  визнано право власності на самочинне будівництво автомийки літ « Ф-1» загальною площею 134.4 м2 , побутові приміщення під літ «Х-2» загальною площею 54.6 м2.
Зазначені нежитлові будівлі побудовані позивачем без оформлення належним чином технічної документації та на початку квітня 2010 року ним отримано технічний паспорт на самочинно збудовані нежитлові приміщення, що не заперечується сторонами по справі.
17.02.2011 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про  регулювання містобудівної діяльності»  № 3038-VI, який набрав чинності 12.03.2011.
13.04.2011 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 466, якою затверджено Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт. Зазначена постанова набрала чинності 13.05.2011.
Так, ч. 1 ст. 34 Закону № 3038-VI передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 за № 466, будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію.
Системний аналіз наведених норм свідчить, що замовник може приступити до виконання будівельних робіт (реконструкції) за умови одержання ним дозвільної та проектної документації, а також за наявності документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію щодо об`єкту.
Проте суд першої інстанції не врахував, що будівельні роботи проводились позивачем у 2009-2010 рр., тобто до набрання чинності Законом України «Про  регулювання містобудівної діяльності» та постанови Кабінету Міністрів України № 466, що свідить про неможливість порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону № 3038-VI  та абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466.
Разом з тим, на момент проведення позивачем будівельних робіт, стаття 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" встановлювала відповідальність підприємств, їх об`єднання,   установи   та   організації (далі - підприємства) незалежно від форм власності, які здійснюють проектування, роботи по будівництву, реконструкції, реставрації та капітальному ремонту  (далі  -  будівельні  роботи),  виготовляють будівельні  матеріали,  вироби  і  конструкції,  а  так само які є замовниками  у  будівництві  або  поєднують  функції  замовника  і підрядчика,  за правопорушення у сфері містобудування. 
Закон України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" до 19.01.2012 не передбачав  відповідальності фізичних осіб чи фізичних осіб-підприємців.
З огляду на викладене, колегія суддів  зазначає, що відповідальність у даному випадку для позивача як фізичної особи-підприємця законодавчо встановлена лише у січні 2012 року, тобто вже після вчинення ним самовільного виконання будівлеьних робіт.
Разом з тим, на момент проведення відповідачем перевірок позивач не був суб`єктом містобудування, оскільки не виконував підготовчі та будівельні роботи.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Проте, під час апеляційного розгляду справи факт порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону № 3038-VI  та абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, не встановлено, а тому підстави для притягнення позивача до відповідальності відповідно до п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про  відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» відсутні, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та скасування рішення суду першої інстанції.
Доводи позивача про порушення відповідачем процедури розгляду справи, зокрема не повідомлення про проведення перевірки, про видання приписів, спростовуються доказами по справі.
У відповідності до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2020 по справі № 520/10987/2020  скасувати.
Прийняти нове рішення, яким позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності  10/1020-1385 від 08.02.2019 в сумі 28 815, 00 грн та  18/1020-3310 від 26.04.2019 в сумі 28 815,00 грн.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Катунов