СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2021 р.                                                                     Справа № 917/433/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Стойка О.В., суддя  Попков Д.О. 
секретар судового засідання - Лутаєва К.В. 
за участю представників сторін:
позивача - Говорової С.Л (в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Полтавської області),  ордер серія ПТ№147766 від 29.04.2021,свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №057 від 03.08.1993
1-го відповідача - не з`явився,
2-го відповідача - не з`явився  

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного  апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 (вх.№1131П/3) на ухвалу Господарського суду Полтавської області від 16.03.2021 у справі №917/433/20 (суддя Семчук О.С.)
за позовом   ОСОБА_1 , м. Дніпро 
до  1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард-Папір" (колишня назва -Товариство з обмеженою відповідальністю Торгова група "Інтерпап"),  м. Полтава, 
      2. Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H.", Австрія, м. Відень, 
про  визнання недійсним пункту контракту 

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернулась до Господарського суду Полтавської області з позовом до  Товариства з обмеженою відповідальністю Торгова група "Інтерпап", яке пізніше змінило назву на Товариство з обмеженою відповідальністю "Авангард-Папір",  та Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H." про  визнання недійсним п. 9.1 контракту № 05/06 від 05.06.2018, укладеного між відповідачами. В обґрунтування позову позивач посилається на те, що спірний пункт контракту укладено в.о. генерального директора ТОВ ТГ "Інтерпап" без попередньої згоди загальних зборів Товариства, чим порушено корпоративні права позивача, як учасника товариства.
Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 16.03.2021 позов залишено без розгляду на підставі ч. 13 ст. 176, п. 8 ч. 1 ст. 226 ГПК України, оскільки у встановлений судом строк позивачем не усунуті недоліки позовної заяви, зокрема - не направлено 2-му відповідачу Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H." - яка є нерезидентом України - перекладу позовної заяви з додатками німецькою мовою з нотаріальним засвідченням підпису перекладача.  
Позивач ОСОБА_1 з вказаною ухвалою місцевого господарського суду не погодилася, звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначену ухвалу, а справу №917/443/20 направити до господарського суду для продовження розгляду. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, заявник посилається на те, що на її думку, господарський суд прийняв оскаржувану ухвалу при неповному з`ясуванні обставин справи та з порушення норм матеріального і процесуального права. Так, за твердженням апелянта, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що у Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H." є законний представник на території України, якому направлялася копія позовної заяви з додатками, а тому відсутня необхідність перекладу позовної заяви на німецьку мову.   
Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2021 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Барбашова С.В., Пелипенко Н.М.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено справу №917/433/20 до розгляду на 13.05.2021. 
Представник ОСОБА_1 адвокат - Говорова С.Л. звернувся до Східного апеляційного господарського суду з заявою (вх.№5040 від 30.04.2021) про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, яка була задоволена ухвалою апеляційного суду від 05.05.2021.
Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.05.2021 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Стойка О.В., Попков Д.О., в зв`язку з відпустками суддів Барбашової С.В., Пелипенко Н.М.
05.05.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли пояснення по справі від представника 2-го відповідача Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H." - Зубкова А.Є., в яких останній просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Полтавської області від 16.03.2021 у справі №917/433/20 залишити без змін, як таку, що прийнята у відповідності до норм чинного законодавства. При цьому, представник 2-го відповідача вважає посилання апелянта на те, що клопотання Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H." складені українською мовою та направлені до суду з м. Харкова не скасовують того факту, що відповідачем у справі є саме нерезидент України, який знаходиться у Австрії, а також не є доказом того, що відповідач-нерезидент (або його працівники) володіють українською мовою, якою складена позовна заява у справі, в тій мірі, яка може забезпечити можливість правильно та у повному обсязі зрозуміти зміст таких документів, з метою реалізації права на захист своїх інтересів. 
13.05.2021 шляхом електронної пошти на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли пояснення від 1-го відповідача (вх.№5407) по справі ТОВ «Авангард-папір», в яких відповідач погоджується з апеляційною скаргою позивача, вважає її обґрунтованою, просить задовольнити її та скасувати ухвалу Господарського суду Полтавської області від 16.03.2021.  Так, 1-й відповідач зауважує на умовах контракту, який є предметом позовної заяви, який підтверджує володіння та розуміння української мови відповідачем-нерезидентом. Крім того, за участю Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H."  та ТОВ ТГ «Інтерпап» в провадженні Київського апеляційного суду та Верховного суду перебувало дві судові справи, і жодна з судових установ не зобов`язували здійснювати переклад всіх існуючих документів.  
Крім того, представник 1-го відповідача просить розглянути справу, призначену на 13.05.2021 без його участі через його зайнятість в іншому судовому засіданні. 
Представник 2-го відповідача не скористався процесуальним правом брати участь в судовому засіданні, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про день та час розгляду справи. 
Ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 було своєчасно направлено всім сторонам по справі за юридичними адресами та на юридичні адреси представників, при цьому, в ухвалі апеляційний господарський суд зазначав, що інформацію у справі можна отримати за веб-адресою http://court.gov.ua/fair/. Явка представників не визнавалась обов`язковою. 
Таким чином, Східним апеляційним господарським судом було здійснено всі можливі заходи щодо повідомлення сторін про час та місце проведення судового засідання.
У відповідності до ч. 12 ст. 270 зазначеного Кодексу, неявка в судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
До того ж, слід зазначити, що відповідно до ч.2  ст.273 Господарського процесуального кодексу України  строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції обмежений тридцятиденним строком з моменту відкриття апеляційного провадження у справі. 
Отже, колегія суддів, врахувавши рівень складності та обставини справи, вважає можливим здійснити перевірку оскаржуваної ухвали суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників 1-го та 2-го відповідачів.
Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Як вже зазначалось, ОСОБА_1 звернулась до Господарського суду Полтавської області з позовом до  ТОВ ТГ Торгова група "Інтерпап" та Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H." про  визнання недійсним п. 9.1 контракту №05/06 від 05.06.2018, укладеного між відповідачами. 
Ухвалою від 16.03.2020 суд прийняв вказану позовну заяву до розгляду, відкрив загальне позовне провадження у справі; призначив підготовче засідання у справі на        21.07.2020. В зазначеній ухвалі, суд першої інстанції встановив, що 2-відповідач Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H." є нерезидентом України з місцезнаходженням в Австрії. При цьому, судом прийнято до уваги, що спірним п. 9.1 контракту відповідачі погодили, що всі спори, розбіжності чи вимоги, що виникають по даному контракту чи у зв`язку з ним, в тому числі, що стосуються його укладання, трактування, виконання, порушення, припинення чи недійсності, підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України відповідно до його Регламенту. Також згідно п. 9.2 Контракту правом, що регулює даний Контракт, являється матеріальне право України.
В резолютивній частині даної ухвали, господарський суд, крім іншого, зобов`язав позивача для забезпечення повідомлення Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H." (1090, Австрія, м. Відень, Турнгассе, 10) про розгляд справи, в порядку, передбаченому Гаазькою конвенцією з питань цивільного процесу 1954 року, надати суду в строк до 27.03.2020 нотаріально засвідчені переклади даної ухвали у 3-х примірниках, а також доручення про вручення документів та формуляр підтвердження про вручення документів у 3-ох примірниках  німецькою мовою.
Рух справи висвітлено у відповідних ухвалах Господарського суду Полтавської області. 
22.12.2020 в судовому засіданні судом було встановлено, що позивачем при поданні позовної заяви порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 164 ГПК України, з врахуванням специфіки правового статусу відповідача-2, як нерезидента України, а саме не направлено відповідачу-2 копію позовної заяви з додатками на німецькій мові.  Суд залишив позовну заяву без руху та надав позивачу строк протягом 5 днів з дня вручення копії даної ухвали для усунення вказаних у ній недоліків позовної заяви. 
16.02.2021 ухвалою Господарського суду Полтавської області зобов`язано позивача протягом 5 днів з дня вручення копії даної ухвали надати суду три екземпляри нотаріально засвідченого перекладу позовної заяви та доданих до неї матеріалів на німецьку мову (крім копії контракту №05/06 від 05.06.2018 та копії витягу з реєстру суб`єктів господарської діяльності станом на 13.12.2018 щодо Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H.").
16.03.2021 позов залишено без розгляду на підставі ч. 13 ст. 176, п. 8 ч. 1 ст. 226 ГПК України, в зв`язку з тим, що позивачем не усунуті недоліки позовної заяви у встановлений судом строк, і не направлено 2-му відповідачу Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H.", яка є нерезидентом України, перекладу позовної заяви з додатками німецькою мовою з нотаріальним засвідченням підпису перекладача.  
          Виносячи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції зазначив, що оскільки відповідач є нерезидентом України, то для належного повідомлення про розгляд справи відповідачу - нерезиденту документи, які підлягають врученню Компанії згідно з вимогами Конвенції з питань цивільного процесу від 01.03.1954, повинні направлятися Компанії мовою запитуваної сторони, в даному випадку німецькою мовою, з нотаріальним засвідченням справжності підпису перекладача, що забезпечить відповідачу можливість бути обізнаним з пред`явленим до нього позовом на території України та вимогами такого позову. При цьому обов`язок з перекладу документів у такому випадку покладається на заінтересовану сторону, якою є позивач у справі. На усунення зазначеного недоліку позовної заяви суд ухвалою від 16.02.2021 надав позивачу строк протягом 5 днів з дня вручення копії даної ухвали для подання перекладу позовної заяви з додатками на адресу суду для подальшого їх направлення разом з ухвалою суду. Копія ухвали від 16.02.2021 отримана позивачем 02.03.2021, однак у встановлений судом строк позивачем недоліки позовної заяви не усунуті. 
Колегія суддів апеляційної інстанції такий висновок суду вважає помилковим з огляду на таке.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст.3 ГПК України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором України встановлено інші правила судочинства, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до ч. 5 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Основними засадами (принципами) господарського судочинства, зокрема, є рівність всіх учасників процесу перед законом і судом (ч. 3 ст. 2 ГПК України).
З матеріалів позовної заяви було встановлено, що відповідач, Компанія "Roxcel Trading G.m.b.H.", є резидентом Австрії.
Відповідно до статті 365 ГПК України іноземні особи мають такі самі процесуальні права та обов`язки, що і громадяни України та юридичні особи, створені за законодавством України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Враховуючи здійснення господарського судочинства, зокрема, на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін, іноземній юридичній особі має бути забезпечена можливість бути обізнаною у встановленому законом порядку щодо пред`явленого до неї позову та вона має мати можливість захищати свої інтереси шляхом подання відзиву, направлення уповноваженого представника у судове засідання тощо.
Австрія не є учасником Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965, проте є учасником Конвенції з питань цивільного процесу від 01.03.1954, до якої 28.05.1967 приєдналася Україна.
Відповідно до ст. 1 Конвенції вручення документів з цивільних чи торгових справ особам, які знаходяться за кордоном, здійснюється в Договірних державах на прохання консула запитуючої держави, яке направляється компетентним органам, які будуть вказані запитуючою державою. Прохання із зазначенням компетентного органу, від якого надходить документ, що передається, імен сторін, адреси отримувача, характеру документу, про який йде мова, повинно бути викладене на мові запитуваного компетентного органу.
Згідно п. 1 абз. 1 ст. 6 Конвенції положення попередніх статей не виключають можливості пересилати документи поштою безпосередньо зацікавленим особам, які знаходяться за кордоном.
З огляду на викладене відповідач може бути повідомлений про розгляд справи шляхом надсилання безпосередньо поштою ухвали суду на адресу Компанії.
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 226 суд залишає позов без розгляду якщо провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог, викладених у статтях 162, 164, 172, 173  цього Кодексу, і позивач не усунув недоліки у встановлений законом строк.
На даному етапі розгляду справи спірним є питання щодо визнання недоліком позовної заяви - відсутність у позивача доказів направлення відповідачу-нерезиденту України копії позовної заяви з додатками, перекладеній на німецьку мову, з нотаріальним засвідченням справжності підпису перекладача. 
Слід заначити, що нормами Господарського процесуального кодексу України не передбачена необхідність перекладу позовної заяви на іншу мову. 
Так, статтею 164 ГПК України передбачено, що до позовної заяви додаються документи, які підтверджують відправлення іншим учасникам справи копії позовної заяви і доданих до неї документів (п. 1 ч. 1).
Відповідно до частини 1 статті 10 ГПК України учасники судового процесу, які не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, надавати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною або мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача, в порядку, встановленому цим кодексом.   
З аналізу вищенаведених статей процесуального кодексу вбачається, що позивач при складанні позовної заяви виконав всі вимоги, в тому числі і щодо її направлення іншим сторонам по справі, про що зазначив суд першої інстанції в ухвалі від 16.03.2021.
Натомість, 22.12.2020 своєю ухвалою суд першої інстанції залишає позовну заяву без руху на підставі ст. 164 ГПК України та зобов`язує позивача надати суду нотаріально засвідченого перекладу позовної заяви та доданих до неї матеріалів на німецьку мову.
Статтею 42 ГПК України передбачені права та обов`язки учасників справи, зокрема, відповідно до ч. 3 вказаної статті у випадку невиконання учасником справи його обов`язків, суд застосовує до  такого учасника справи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до положень ст. 131 ГПК України заходами процесуального примусу є процесуальні дії, що вчиняються судом у визначених цим Кодексом випадках з метою спонукання відповідних осіб до виконання встановлених в суді правил, добросовісного виконання процесуальних обов`язків, припинення зловживання правами та запобігання створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства.
2. Заходи процесуального примусу застосовуються судом шляхом постановлення ухвали.
Заходами процесуального примусу є, крім іншого, штраф, як це передбачено в п. 4 ч. 1 ст. 132 ГПК України. 
В даному випадку, суд першої інстанції не застосував відповідний захід процесуального примусу щодо невиконання вимог ухвали.  
Крім того, виносячи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції зазначив про відсутність достовірної інформації щодо наявності на території України офіційно зареєстрованого представництва Компанія "Roxcel Trading G.m.b.H." на момент порушення провадження у справі.
Так, суд прийняв до уваги клопотання 2-го відповідача від 17.12.2020, у якому останній вказує, що по даній справі отримав копії ухвал Господарського суду від 16.03.2020 та 21.07.2020 з перекладом на німецьку мову, а також копію позовної заяви без додатків та без перекладу на німецьку мову. Крім того, він є нерезидентом України, у якого немає представництв на території України та немає представника, уповноваженого приймати на власну адресу поштову кореспонденцію, в тому числі судові документи.
Враховуючи це, відповідач-2 стверджує, що він не може надати суду пояснення по суті заявлених позовних вимог, чим порушуються його права та не має змоги ознайомитися з матеріалами справи. В зв`язку з цим відповідач-2 просить суд направити на його адресу у м. Відні, Австрія копію позовної заяви ОСОБА_1 в порядку передбаченому Конвенцією з питань цивільного процесу від 01.03.1954 та повідомити компанію про дату та час розгляду справи в порядку, передбаченому Конвенцією з питань цивільного процесу від 01.03.1954. Клопотання від імені відповідача-2 підписано представником Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H." Ф.Лістом, який від імені компанії підписував спірний контракт №05/06 від 05.06.2018.
          З цього приводу колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявні клопотання представника 2-го відповідача Компанія "Roxcel Trading G.m.b.H." - адвоката Зубкова А.Є., на ім`я якого від імені Компанії виписано ордер на представництво серії ХВ№000149 від 16.07.2020 і який діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №1007 від 06.07.2010. 
За приписами статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути зокрема, ордер. Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. 
Обов`язковість володіння державною мовою адвокатом закріплена частиною 1 статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». 
Тобто, в межах даної справи інтереси 2-го відповідача по справі Компанія "Roxcel Trading G.m.b.H." представляє особа, яка займається адвокатською діяльністю та володіє українською мовою.
Окремо, слід зауважити на строк розгляду даної справи на стадії підготовчого засідання.
Відповідно до ч.5 ст.11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.
Провадження у даній справі було відкрито судом першої інстанції 16.03.2020, а через рік, 16.03.2021 позовна заява повернута заявнику без розгляду. Впродовж року провадження у справі неодноразово зупинялося, відкладалося, позивачу надавався час для повідомлення Компанії "Roxcel Trading G.m.b.H." про розгляд справи, в порядку, передбаченому Гаазькою конвенцією з питань цивільного процесу 1954 року. Також суд зобов`язував позивача надавати суду нотаріально засвідчені переклади ухвал та доручення про вручення документів та формуляр підтвердження про вручення документів німецькою мовою. Зазначені вимоги суду виконувались позивачем. 
Таким чином, враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про безпідставність винесення місцевим господарським судом ухвали про залишення без розгляду позовної заяви на підставі пункту 8 частини першої  статті 226 ГПК України, з огляду на її не відповідність нормам матеріального та процесуального права.
Аргументи, викладені в апеляційній скарзі позивача знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваної ухвали, у зв`язку з чим апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Полтавської області від 16.03.2021 у справі №917/433/20 не відповідає вимогам процесуального законодавства і є достатні правові підстави для її скасування з направленням справи №917/433/20 для продовження розгляду до Господарського суду Полтавської області.
Щодо розподілу судових витрат в порядку  статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія    зазначає, що    розподіл судових витрат, понесених позивачем  у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, повинен бути здійснений судом першої інстанції за наслідками вирішення спору.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 270,  271, п.6 ч.1 ст.275, п.4 ч.1 ст.280,  282    Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, - 

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Полтавської області від 16.03.2021 у справі №917/433/20  скасувати.
Справу №917/433/20 направити для продовження розгляду до Господарського суду Полтавської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено   18.05.2021 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Істоміна

Суддя                                                                                           О.В. Стойка  

Суддя                                                                                           Д.О. Попков