ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року 
м. Київ
справа № 2а-11950/12/2670
адміністративне провадження № К/9901/31204/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шишова О.О.,
суддів - Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ербек» до Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м.Києві на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого Аліменко В.О., суддів: Кучми А.Ю.,Безименної Н.В.)
У С Т А Н О В И В :
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ербек" (далі -позивач) звернулося до суду з позовом до ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м.Києві (далі- відповідач, податковий орган) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 09 серпня 2012 року №0007572208, №0007592202, №0007602202, №0007582202.
2. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2012 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві (форми В4) від 09 серпня 2012 року № 0007572208, №0007592202, №0007602202, №0007582202.
3. У подальшому ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2013 року апеляційну скаргу ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2012 року - без змін.
4. 17 грудня 2015 року Вищий адміністративний суд України касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС у м.Києві задовольнив частково, скасував постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2012 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2013 року. Справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.
5. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2017 року в задоволенні позовних вимог відмовлено з тих підстав, що статус фіктивного підприємства БВП «Стриотель плюс», КП «Альянс», ПП «Севілітстрой», ПП «Кримторг» та ПП «Кримспецтехнолоджи» відповідно до вироку Київського районного суду м.Сімферополь від 10.04.2013 року, яким визнано винною ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого частиною другою статті 28, частиною другою статті 205 кримінального кодексу України.
5.1. Вирішуючи спір, суд першої інстанції врахував правову позицію щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладену в постановах Верховного Суду України від 05.03.2012 у справі №21-421а11.
6. Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 29 травня 2017 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2017 року скасував, прийняв нову постанову, якою адміністративний позов ТОВ ""Ербек" задовольнив: визнав протиправним та скасував податкове повідомлення-рішення ДПІ у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби від 09 серпня 2012 року № 0007572208, № 0007592202, № 0007602202, № 0007582202.
6.1. Висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог вмотивований тим, що не може прийняти до уваги як доказ фіктивності відносин між TOB «Южна Будівельна Компанія» та TOB БВП «Строитель-плюс», КП «Альянс», TOB «Кримстройиндустрия», ПП «Визит Торг», ПП «Грандпродукт» копію вироку Київського районного суду м.Сімферополя від 10.04.2013 року, яким було затверджено угоду про визнання винуватості у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 28 - частини другої статті 205 КК України, оскільки названа угода була затверджена без оцінки всіх доказів кримінального провадження і є особистим відношенням підсудної до обставин інкримінованого їй діяння, у зв`язку з чим відповідно до статті 90 КПК України не може мати преюдиціальне значення.
6.2. Крім іншого, відсутність фіктивної діяльності КП «Альянс»; ПП «Ротонда Торг»; ПП «Сіті Буд»; фірма «Капітель плюс» та TOB «Кримстройиндустрия» в період 2009-2010 років підтверджується виправдувальним вироком Київського районного суду м.Сімферополя від 07.10.2013 року у справі №1/0109/591/2012, який був залишений в силі Ухвалою Апеляційного суду АПК від 03 грудня 2013 року у справі №1/0109/591/2012.
7. Податковий орган подав до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції повністю та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
8. Вимоги касаційної скарги обґрунтовані посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права при оцінці доказів у справі, що потягло неправильне встановлення обставин у справі та безпідставне скасування рішення суду першої інстанції.
9. Позивач не реалізував процесуальне право надати відзив на касаційну скаргу.
10. Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.
11. Верховний Суд перевірив наведені у касаційній скарзі доводи відповідача, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права та дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
12. Судами попередніх інстанцій установлено, що податковим органом проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Ербек» з питань дотримання вимог податкового законодавства під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ПП «Сіті Буд», ПП «Ротонда Торг», КП «Альянс», ПП «Кримторг», ТОВ «Крымстройиндустрия» та Фірмою «Капітель Плюс» за період з 01.01.2009. по 31.03.2012, за результатами якої складено акт від 20 липня 2012 року № 532/22-8/30212691.
13. Актом перевірки від 20 липня 2012 року № 532/22-8/30212691, ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві встановлено порушення ТОВ «Ербек»:
- п. 5.1, пп. 5.3.9 п. 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) та пп. 14.1.27 ст. 1 4, пп. 138.2 ст. 138 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року за № 2755-VI (із змінами та доповненнями), що мало вираз у заниженні податку на прибуток у сумі 496 769, 00 грн.;
- пп. 7.2.3, пп. 7.2.6 п. 7.2, пп. 7.4.5 п. 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03 квітня 1997 року (із змінами та доповненнями) та п. 198.6 ст. 198, п. 201.10 ст. 201 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року за №2755-VI (із змінами та доповненнями), що мало вираз у заниженні податку на додану вартість, який підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет у сумі 427550, 00 грн..
14. На підставі вказаного акта перевірки ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м.Києві 09 серпня 2012 року прийнято податкові повідомлення-рішення:
- № 0007572208, яким ТОВ «Ербек» зменшено від`ємне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду у розмірі 64 110, 00 грн.;
- № 0007592208, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на 581 671, 00 грн.;
- № 0007602208, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість на 514 962, 00 грн.;
- № 0007582208, яким зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 266 675, 00 грн.
15. Не погоджуючись із такими висновками податкового органу, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.
16. Згідно з статтею 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Відповідно до п. 5.1 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР (в редакції на момент спірних правовідносин, що існували в період до 01 квітня 2011 року) (далі -Закон № 334/94-ВР), який був спеціальним законом з податку на прибуток на момент спірних правовідносин,  валові витрати виробництва та обігу (валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.
18. У силу підпункту 5.2.1 п. 5.2 статті 5 Закону № 334/94-ВР до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв`язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.
19. Підпунктом 11.2.1 п. 11.2 статті 11 Закону № 334/94-ВР визначено, що датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:
- або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку;
- або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).
20. Водночас, загальне визначення валових витрат повинно тлумачитись у системному зв`язку з визначенням господарської діяльності, наведеному в п. 1.32 ст. 1 Закону № 334/94-ВР, який визначає господарську діяльність як будь-яку діяльність особи, направлену на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації господарської діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
21. Відповідно до частини першої статті 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
22. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва -підприємцями (частина друга статті 3 Господарського кодексу України).
23. Відповідно до п 138.1 статті 138 Податкового кодексу України (застосовується до спірних правовідносин, що виникли після 01 квітня 2011 року) витрати, що враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.
24. Витрати операційної діяльності включають собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об`єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 - 140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку (пп. 138.1.1 п. 138.1 ст. 138 цього Кодексу).
25. Абзацом четвертим підпункту 5.3.9. п. 5.3. статті 5 Закону № 334/94-ВР передбачено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.
26. Подібна норма містяться в пп. 139.1.9 п. 139.1 статті 139 Податкового кодексу України, якою визначено, що не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.
27. Отже, наведені правові норми дозволяють платнику податку формувати валові витрати у зв`язку з реальним придбанням товарів (робіт, послуг) з метою їх використання в своїй господарській діяльності що, в першу чергу, має підтверджуватись належним чином оформленими первинними документами. Документи, які не мають статус первинних, самі по собі не можуть підтверджувати реальність здійснення господарської операції та, відповідно, валові витрати. При цьому неодмінною характерною рисою господарської діяльності в рамках податкових відносин є її направлення на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.
28. Крім цього, у відповідності до п.1.7 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР (в редакції на момент спірних правовідносин, що існували в період до 01 січня 2011 року) (далі -Закон № 168/97-ВР) податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов`язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.
29. Згідно з п.п.7.4.1 п.7.4 статті 7 Закону № 168/97-ВР податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.
30. Відповідно до п.198.1. статті 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.
31. Згідно з п.198.3. статті 198 Податкового кодексу України: податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 нього та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
32. Пунктом 198.4 статті 198 Податкового кодексу України якщо платник податку придбає (виготовляє) товари/послуги та необоротні активи, які призначаються для їх використання в операціях, що не є об`єктом оподаткування або звільняються від оподаткування, то суми податку, сплачені (нараховані) у зв`язку з таким придбанням (виготовленням), не відносяться до податкового кредиту зазначеного платника.
33. Підпунктом 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 Закону № 168/97-ВР передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит уважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).
34. Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв`язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту/пунктом 201.11 ст. 201 цього Кодексу.) (абз. 1 пп. 7.4.5 п. 7.5 статті 7 Закону № 168/97-ВР/абз. 1 п. 198.6 статті 198 Податкового кодексу України).
35. Підпунктом 7.2.3 пункту 7.2 статті 7 Закону № 168/97-ВР визначено, що податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов`язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).
36. Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.
37. Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). У разі коли частка товару (робіт, послуг) не містить відокремленої вартості, перелік (номенклатура) частково поставлених товарів зазначається в додатку до податкової накладної у порядку, встановленому центральним органом державної податкової служби України, та враховується у визначенні загальних податкових зобов`язань.
38. Обов`язкові реквізити податкової накладної визначені в пп. 7.2.1 п. 7.2 статті 7 Закону № 168/97-ВР.
39. Абзацом 1 підпункту 7.2.4 пункту 7.2 статті 7 Закону № 168/97-ВР передбачено, що право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.
40. Згідно з п. 2 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженої Наказом Державної податкової адміністрації України 21 грудня 2010 року № 969, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2010 року за № 1401/18696, (який набрав чинності 01 січня 2011 року та втратив чинність 16 грудня 2011 року)(далі -Порядок) податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі та якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість.
41. Пунктом 4 Порядку встановлено, що сплачена (нарахована) сума податку на додану вартість у податковій накладній повинна відповідати сумі податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг продавця у реєстрі виданих та отриманих податкових накладних.
42. Пунктом 5 Порядку визначено, що податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж зазначена у пункті 2 цього Порядку.
43. Податкова накладна є підставою на віднесення до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість у покупця, зареєстрованого як платник податку (п. 6.2 Порядку).
44. Аналогічні положення також містились в Порядку заповнення податкової накладної, затвердженої наказом Державної податкової адміністрації України від 30.05.1997 року за № 165, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 року за № 233/2037 (який діяв до 10 січня 2011 року).
45. Згідно з частиною другою статті 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999р. № 996-ХІV (в редакції на момент спірних правовідносин)(далі -Закон № 996-ХІV), який визначає правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні, бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.
46. У розумінні Закону № 996-ХІV первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
47. Згідно з частиною першою статті 9 Закону № 996-ХІV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
48. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9 Закону № 996-ХІV).
49. Відповідно до п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за № 168/704 (в редакції на момент спірних правовідносин)(далі -Положення), яке встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об`єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (підприємства), установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету (установи), первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.
50. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів.
51. Первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо. (п. 2.2 Положення).
52. Залежно від характеру операції та технології обробки даних до первинних документів можуть бути включені додаткові реквізити: ідентифікаційний код підприємства, установи з Державного реєстру, номер документа, підстава для здійснення операцій, дані про документ, що засвідчує особу-одержувача тощо.
53. Відповідно до п. 198.6. статті 198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу.
54. Згідно п. 200.1. статті 200 Податкового кодексу України: сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.
55. Відповідно до п. 200.2. статті 200 Податкового кодексу України при позитивному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені цим розділом.
56. Пунктом 200.4. статті 200 Податкового кодексу України при від`ємному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з податку, що виник за попередні звітні (податкові) періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до цього Кодексу), а в разі відсутності податкового боргу - зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду.
57. Відповідно до частин першої та другої статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
58. Аналіз викладених норм свідчить про те, що витрати для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на прибуток, а також податковий кредит для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на додану вартість мають бути фактично здійснені і підтверджені належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.
59. Обов`язковість норм Закону №996-XIV і для податкового обліку обумовлена тим, що згідно з частиною другою статті 3 цього Закону фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.
60. Установлюючи обов`язкове підтвердження платником податків задекларованих показників податкового обліку належними документами, законодавець передбачає, що ці документи мають відображати реальний стан речей щодо задекларованих об`єктів оподаткування, зокрема, якщо йдеться про податковий облік з ПДВ, щодо операцій з постачання товарів (послуг) як об`єкта оподаткування та операцій з придбання товарів (послуг) як підстави для формування податкового кредиту.
61. Для цілей оподаткування ПДВ операції з постачання (придбання) товарів (послуг) мають бути фактично здійснені та підтверджені належним чином оформленими первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку.
62. Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв`язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 Закону про податок на додану вартість).
63. Аналіз змісту вищенаведених норм свідчить про те, що правові наслідки у вигляді виникнення права платника податку на збільшення валових витрат та на включення сум податку на додану вартість до податкового кредиту наступають лише у разі реального (фактичного) вчинення господарських операцій з придбання товарів (робіт, послуг) з метою їх використання в своїй господарській діяльності, що пов`язані з рухом активів, зміною зобов`язань чи власного капіталу платника, та відповідають економічному змісту, відображеному в укладених платником податку договорах, що має підтверджуватись належним чином оформленими первинними документами.
64. Якщо господарська операція фактично не відбулася, то первинні документи, складені платником податку та його контрагентом на підтвердження такої операції, не відповідають дійсності, та свідчать про відсутність у сторін волевиявлення щодо реального здійснення господарської операції.
65. Про необґрунтованість податкової вигоди можуть також свідчити підтверджені доказами доводи податкового органу, зокрема, про наявність таких обставин:
- неможливість реального здійснення платником податків зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності;
- відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності у зв`язку з відсутністю управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів;
- облік для цілей оподаткування тільки тих господарських операцій, які безпосередньо пов`язані з виникненням податкової вигоди, якщо для такого виду діяльності також потрібне здійснення й облік інших господарських операцій;
- здійснення операцій з товаром, що не вироблявся або не міг бути вироблений в обсязі, зазначеному платником податків у документах обліку;
- відсутність первинних документів обліку.
66. Із матеріалів справи вбачається, що відповідно до наданих позивачем первинних документів ТОВ «Ербек» мало господарські відносини з ВП «Стриотель плюс», КП «Альянс», ПП «Севілітстрой», ПП «Кримторг» та ПП «Кримспецтехнолоджи», результат здійснення яких знайшов своє відображення у відповідних бухгалтерських та податкових документах.
67. Наявність у платника податку первинних документів, які не мають дефекти форми, не є безумовною підставою для визнання за платником податку права на податковий кредит. Обов`язковою умовою є достовірність цих документів. Якщо документи складені від імені суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи), створеного з метою фіктивного підприємництва, вони не можуть бути підставою бухгалтерського та/чи податкового обліку, оскільки статус нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Відповідно, вчинені під час здійснення нелегальної діяльності операції не можуть бути легалізовані, а їх відображення у бухгалтерському та податковому обліках не може надавати встановлені законом податкові вигоди.
68. Верховний Суд України неодноразово висловлювався щодо такого правозастосування у подібних правовідносинах, зокрема у постановах від 05.03.2012 у справі №21-421а11 від 22.11.2016 у справі №826/11397/14, від 24.05.2016 у справі №21-5332а15, від 14.06.2016 у справі №21-1318а16, від 22.11.2016 у справі №21-2430а16.
69. Висновок Верховного Суду України полягає у тому, що надання платником податків податковому органу належним чином оформлених документів, передбачених законодавством, з метою одержання податкової вигоди є підставою для її одержання, окрім випадків, якщо податковий орган не довів, що відомості, які містяться в документах, є недостовірними. Така обставина, як наявність кримінального провадження, зареєстрованого за фактом вчинення злочину, передбаченого статтею 205 Кримінального кодексу України, стосовно фіктивності підприємства - контрагента покупця, має бути врахована судом, оскільки статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального підтвердження її первинними документами. 
70. Податкові накладні, які стали підставою для формування податкового кредиту, виписані від імені особи, відносно якої встановлено, що вона не приймала участі у господарській діяльності платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть уважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним. Обставина щодо набрання законної сили вироком суду, яким директора підприємства визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених частинами першою і другою статті 205 Кримінального кодексу України, підлягає врахуванню адміністративним судом.
71. При оцінці наданих позивачем первинних документів, які виписані на господарські операції з БВП «Строитель плюс», КП «Альянс», ПП «Севілітстрой», ПП «Кримторг» та ПП «Кримспецтехнолоджи», суд апеляційної інстанції не врахував обставини, встановлені у вироку Київського районного суду м. Сімферополь від 10.04.2013 року, яким визнано винною ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого частино 2 статті 28, частини 2 статті 205 кримінального кодексу України.
72. Зокрема вказаним вироком установлено, що ОСОБА_1 без наміру здійснювати підприємницьку діяльність, здійснила реєстрацію ряду СПД (юридичних осіб), засновником яких вона була особисто, а саме: БВП «Стриотель плюс», КП «Альянс», ПП «Севілітстрой», ПП «Кримторг» та ПП «Кримспецтехнолоджи», які в силу положень частини четвертої статті 72 КАС України (в редакції, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій), що кореспондується з положеннями частини шостої статті 78 КАС України (в редакції, яка діє з 15 грудня 2017 року) є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду.
73. Порушення судом апеляційної інстанцій указаних норм КАС призвело до неправильного встановлення цим судом обставин у справі щодо господарських операцій ТОВ «Ербек» з  БВП «Стриотель плюс», КП «Альянс», ПП «Севілітстрой», ПП «Кримторг» та ПП «Кримспецтехнолоджи».
74. Не можна погодитися і з висновком суду апеляційної інстанції щодо відсутності фіктивної діяльності КП «Альянс»; ПП «Ротонда Торг»; ПП «Сіті Буд»; фірма «Капітель плюс» та TOB «Кримстройиндустрия» у період 2009-2010 років з посиланням на виправдувальний вирок Київського районного суду м.Сімферополя від 07.10.2013 у справі №1/0109/591/2012, який був залишений в силі Ухвалою Апеляційного суду АПК від 03 грудня 2013 у справі №1/0109/591/2012.
75. Так, цей вирок стосується оцінки дій посадових осіб ТОВ «Кримкомплекс» щодо ведення господарської діяльності. Надаючи оцінку винним діям посадових осіб ТОВ «Кримкомплекс», суд у виправдувальному вироку зазначив про недоведеність їх вини та КП «Альянс» При цьому ТОВ «Кримкомплекс» не є контрагентом позивача по цій справі - ТОВ «Ербек» та виправдувальний вирок Київського районного суду м.Сімферополя АРК не містить висновків та встановлених обставин щодо реальності господарських операцій між ТОВ «Ербек» та БВП «Строитель плюс», КП «Альянс», ПП «Севілітстрой», ПП «Кримторг» та ПП «Кримспецтехнолоджи».
76. За таких обставин колегія суддів не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про неправомірність спірних податкових повідомлень-рішень з посиланням на виправдувальний вирок Київського районного суду м.Сімферополя від 07.10.2013 у справі №1/0109/591/2012, який був залишений у силі Ухвалою Апеляційного суду АПК від 03 грудня 2013 у справі №1/0109/591/2012.
77. Не погодившись з оцінкою судом першої інстанції цих доказів, апеляційний суд, не вказав, у чому суд першої інстанції припустився помилки в застосуванні норм статті 90 КАС (в редакції, яка діє з 15 грудня 2017 року), якими встановлені правила оцінки доказів. При цьому суд апеляційної інстанції сам не дотримався норм процесуального права.
78. Так, згідно з частиною другою статті 74 КАС (в редакції, яка діє з 15 грудня 2017 року) обставини справи, які за законом можуть бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
79. Нормою частини першої статті 90 КАС визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. 
80. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частина третя цієї статті).
81. Крім того, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.10.2012 року у зв`язку із тим що не досліджено судовими інстанціями технічну можливість ПП «Сіті Буд», ПП «Ротонда Торг», КП «Альянс», ПП «Кримторг», ТОВ «Кримстройиндустрия» та Фірми «Капітель плюс» виконати спірні поставки робіт та матеріалів з урахуванням їх фактичних господарських ресурсів (наявність основних засобів, відповідних трудових ресурсів), понесення ними витрат, пов`язаних з реальним здійсненням господарської діяльності (на оренду приміщень, оплату комунальних платежів та електроенергії, виплату заробітної плати).
82. Судом першої інстанції було встановлено, що позивачем не надано суду документів та доказів щодо технічної можливості ПП «Сіті Буд», ПП «Ротонда Тогр», КП «Альянс», ПП «Кримторг», ТОВ «Кримстройиндустрия» та Фірми «Капітель плюс» виконати спірні поставки робіт та матеріалів з урахуванням їх фактичних господарських ресурсів (наявності основних засобів відповідних трудових ресурсів), понесених ними витрат, пов`язаних з реальним здійсненням господарської діяльності (на оренду приміщень, оплату комунальних платежів та електроенергії, виплату заробітної плати тощо).
83. Отже обов`язковою умовою виникнення у платника права на податковий кредит є реальне здійснення операцій з придбання товарів (послуг) з метою їх використання в оподатковуваних операціях, а також оформлення таких операцій всіма необхідними документами первинного бухгалтерського обліку. Наявність формально оформлених (складених) первинних документів та/або сплати грошових коштів не може слугувати підставою для формування податкового кредиту за відсутності факту придбання товару.
84. У зв`язку з викладеним суд апеляційної інстанції безпідставно вважав, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи і що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права. 
85. Рішення суду першої інстанції постановлене відповідно до встановлених з дотриманням вимог процесуальних норм обставин справи та правильного застосування норм матеріального права.
86. Згідно зі статтею 352 КАС суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
87. Керуючись статями 344, 349, 350, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві задовольнити.
2. Скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду  міста Києва від 02 березня 2017 року.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    О.О. Шишов

Судді                                                                                              І.В. Дашутін

                                                                                                          М.М. Яковенко