Постанова 
Іменем України
 
12 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 265/8076/19
провадження № 61-11989св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Жданової В. С. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю.,                   Коротенка Є. В., 
 
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – товариство з обмеженою відповідальністю «Чайка Віліна», 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка Віліна» на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 квітня 2020 року в складі судді Мельник І. Г. та постанову Донецького апеляційного суду від 09 липня 2020 року в складі колегії суддів: Мальцевої Є. Є., Мироненко І. П., Баркова В. М., 
 
ВСТАНОВИВ: 
 
Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
 
21 листопада 2019 року  ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка Віліна» (далі – ТОВ «Чайка Віліна»), у якому просила:
-          визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «Чайка Віліна» від                         31 липня 2019 року № 2 про звільнення її з посади адміністратора з                  31 липня 2019 року на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України;
-          поновити її на роботі у ТОВ «Чайка Віліна» на посаді адміністратора; 
-          стягнути з ТОВ «Чайка Віліна» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;
-           покласти на директора ТОВ «Чайка Віліна» обов`язок  покрити шкоду, заподіяну підприємству.
Позов мотивований тим, що 01 грудня 2016 року працювала на посаді адміністратора в ТОВ «Чайка Віліна».
Згідно з контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 16 липня 2019 року вона була прийнята на військову службу за контрактом в особливий період.
Наказом від 31 липня 2019 року № 2 відповідач звільнив її з роботи на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України.
Посилаючись на те, що не надавала згоду на припинення трудового договору за угодою сторін, із заявою до відповідача з цього приводу не зверталась, а також те, що у разі прийняття на військову службу за нею зберігається місце роботи, посада та середній заробіток, ОСОБА_1 просила задовольнити позовні вимоги. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 квітня 2020 року, з урахуванням ухвали цього ж суду про виправлення описки від 04 травня 2020 року, позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «Чайка Віліна» від 31 липня 2019 року № 2 про звільнення ОСОБА_1 з посади адміністратора з                  31 липня 2019 року на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на роботі у ТОВ «Чайка Віліна» на посаді адміністратора. Стягнуто з ТОВ «Чайка Віліна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 липня 2019 року по 22 квітня                               2020 року в розмірі 62 071, 02 грн з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при її виплаті. Вирішено питання про розподіл судових витрат. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення з ТОВ «Чайка Віліна» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
 
Рішення суду мотивоване тим, що звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України відбулося з порушенням норм трудового законодавства, оскільки вступ позивача на військову службу здійснювався під час дії особливого періоду в Україні, своєї згоди на припинення трудового договору за згодою сторін остання не давала, а тому на  ОСОБА_1 відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в якому вона працювала на час вступу на військову службу до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення.
При цьому судом враховано, що позивач звернулась до суду з цим позовом в межах строку, визначеного статтею 233 КЗпП України, оскільки копію наказу про звільнення ОСОБА_1 отримала 28 жовтня 2019 року. 
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Донецького апеляційного суду від 09 липня 2020 року апеляційну скаргу ТОВ «Чайка Віліна» залишено без задоволення, рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від                22 квітня 2020 року залишено без змін. 
 
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про порушення відповідачем трудового законодавства під час звільнення позивача. 
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
 
У серпні 2020 року ТОВ «Чайка Віліна» звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.  
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не врахували, що про звільнення з роботи позивач була обізнана ще в липні                      2019 року. Акт Головного управління Держпраці у Донецькій області від                                21 листопада 2019 року не підтверджує вчинення роботодавцем порушень трудового законодавства, а постанова про притягнення ТОВ «Чайка Віліна» до адміністративної відповідальності відсутня. Оскільки позивач не повідомляла відповідача про її намір щодо укладення контракту проходження військової служби, на роботу не з`являлась, у ТОВ «Чайка Віліна» були наявні підстави для звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України, проте товариство, розуміючи несприятливі наслідки такого звільнення, припинило трудовий договір за угодою сторін.  
 
Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу та узагальнення його доводів
 
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 подала відзив на касаційну скаргу, який не підписаний позивачем, а тому не приймається до уваги Верховний Судом. 
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 04 листопада 2020 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її з суду першої інстанції. 
 
Статтею 388 ЦПК України передбачено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
У листопаді 2020 року вказана справа надійшла до Верховного Суду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Суди встановили, що наказом ТОВ «Чайка Віліна» від 30 листопада 2016 року № 5 року ОСОБА_1 прийнята на роботу на посаду адміністратора з                    01 грудня 2016 року на умовах повного робочого часу позмінного графіку роботи з посадовим окладом згідно штатного розкладу.
 
Відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеному між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 та військовослужбовцем ОСОБА_1 , остання прийняла умови контракту, строком укладення на три роки, з 16 липня 2019 року.
 
Наказом від 31 липня 2019 року № 2 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за згодою сторін на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України.
 
28 жовтня 2019 року         ОСОБА_2 засобами поштового зв`язку отримала копію наказу про звільнення.  
 
В акті Головного управління Держпраці у Донецькій області від                                21 листопада 2019 рокузазначено, що між    ОСОБА_1 (працівником) та ТОВ «Чайка Віліна» (роботодавцем) не було досягнуто згоди з усіх основних умов угоди про припинення раніше укладеного між ними трудового договору, оскільки не було волевиявлення позивача на таке звільнення (відсутня її заява) та не був узгоджений конкретний строк, з якого договір припиняється. 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до пунктів 3, 4 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених в частині першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Частиною третьою статті 401 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судових рішень.
 
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.
Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Статтею 23 Загальної декларації з прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.
 
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір – це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
 
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є угода сторін.
 
Припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП застосовується у випадку взаємної згоди сторін трудового договору, але пропозиція (ініціатива) про припинення трудового договору за цією підставою може виходити як від працівника, так і від власника або уповноваженого ним органу. 
 
У справі, яка переглядається, суди правильно встановили, що домовленості сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою не існувало, волевиявлення позивача (заява про звільнення відсутня) також відсутнє, а тому звільнення  ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП є незаконним.
 
Разом з тим, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про поширення на позивача гарантій щодо збереження місця роботи, передбачених частиною третьою статті 119 КЗпП України, та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з огляду на таке.
 
Відповідно до статті 17 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
 
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
 
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування в газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49.
 
Таким чином, із 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
 
Згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб – підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
 
Відповідно до частини четвертої статті 119 КЗпП України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, за працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
 
Із змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність прав на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності особливого періоду.
 
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
 
За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період – період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
 
Мобілізація – комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація – комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
 
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
 
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
 
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України – у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
 
Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьоюта четвертою статті 119 КЗпП України.
 
Враховуючи викладене, гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені згідно з указаними нормами, є безумовними.
 
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
 
Розмір такого стягнення слід обчислювати відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, виходячи із середньоденного заробітку позивача за два останні місяці роботи до звільнення, помноженого на кількість робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому середньоденна заробітна плата обчислюється діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
 
Визнавши незаконними дії і рішення роботодавця щодо звільнення позивача, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
На відміну від інших трудових спорів, коли строк звернення до суду обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Початком перебігу місячного строку для звернення особи до суду з позовом про поновлення на роботі слід вважати день вручення наказу про звільнення або день видачі трудової книжки. Копію наказу про звільнення ОСОБА_1 отримала 28 жовтня 2019 року, а з цим позовом звернулась до суду                                 21 листопада 2019 року, тобто, в межах строку, визначеного статтею 233 КЗпП України, що спростовує доводи касаційної скарги. 
 
Інші наведені у касаційній скарзі доводи були предметом дослідження судів попередніх інстанцій із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, і з якою погоджується суд касаційної інстанції.
 
Верховний Суд розглянув справу в межах доводів, наведених заявником у касаційній скарзі; враховуючи правомірний правовий результат вирішення спору судами попередніх інстанцій, підстав вийти за межі розгляду справи судом касаційної інстанції не встановлено.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без змін.
 
Щодо судових витрат
 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Оскільки касаційну скаргу залишено без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
 
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка Віліна» залишити без задоволення.
 
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 квітня 2020 року та постанову Донецького апеляційного суду від 09 липня 2020 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді :	В. С. Жданова  	
 	А. Ю. Зайцев   Є. В. Коротенко