ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №640/24099/20                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Грибан І.О.,
                                                                                                    Парінова А.Б.,
за участю 
секретаря судового засідання                                                            Вітчинкіної К.О.,
позивача                                                                                не з`явився,
представників відповідача                                                            Белзецької Т.Л.,
                                                                                                    Писаненка С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 із адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, в якому просив:
- визнати протиправними дії відповідача щодо відмови призначити ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного Управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області або на іншу рівнозначну посаду.
- зобов`язати відповідача призначити ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного Управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області або на іншу рівнозначну посаду.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.04.2021 адмістративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії залишено без розгляду.
Не погоджуючись з такою ухвалою, позивач подав апеляцій скаргу, з підстав порушення норм процесуального права, в якій просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.04.2021 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі позивач звертає увагу, що він не оскаржує накази відповідача про відсторонення його від посади, наказ про звільнення чи наказ про призначення на посаду головного спеціаліста, натомість оскаржує дії відповідача щодо відмови призначити його на раніше займану посаду або рівнозначну у зв`язку з винесенням виправдувального вироку у справі №522/8136/16-К, який набрав законної сили 03.02.2020, тому у даній справі слід застосувати піврічний строк звернення до адміністративного суду та почати його відлік саме з дати набрання законної сили вказаним вироком, а не з дати наказів про відсторонення позивача (10.11.2015 та 19.02.2016).
Відзив на апеляційну скаргу до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов 22.06.2021 року. Відповідач просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін. Також відповідач вказує, що позивач не був позбавлений можливості звернутись до суду першої інстанції з клопотанням про поновлення пропущеного строку звернення, що підтверджується тим, що позивач вказує у позовній заяві про існування підстав для поновлення пропущеного строку звернення до суду, а саме наявність карантинних обмежень на території України.
Також, відповідач, як на підставу, що підтверджує його правову позицію у даній справі, посилається на висновки ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 31.08.2020 у справі №420/6050/20.
22.06.2021 представник позивача подала клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки вона буде перебувати в Оболонському районному суді міста Києва у якості представника та надасть документи на підтвердження вказаного в наступному судовому засіданні.
В судовому засіданні 23.06.2021 представники відповідачів вказали, що вважають за проводити розгляд справи за відсутності позивача чи його представника та надали свої пояснення щодо оскаржуваної ухвали та апеляційної скарги позивача.
Колегія суддів протокольною ухвалою відмовила в задоволенні клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи та постановила здійснювати такий розгляд за відповідної явки сторін.
У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши, на підставі встановлених фактичних обставин справи, правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів приходить до наступного.
Колегією суддів встановлено, що Наказом ДМС від 28.08.2014 №600-к «Про призначення ОСОБА_1 » позивача призначено на посаду першого заступника начальника Головного Управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області, порядком переведення як такого, що успішно пройшов стажування на цій посаді. Увільнивши з посади заступника начальника ГУ ДМС в Одеській області.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 07.10.2015 у справі №757/36938/15-к ОСОБА_1 , який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відсторонено від посади першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства, в межах двохмісячного строку досудового розслідування, а саме по 02.12.2015 року.
На виконання вказаної ухвали відповідачем винесено Наказ №704-к від 10.11.2015 «Про відсторонення від посади ОСОБА_1 » та Наказ ГУ ДМС в Одеській області від 10.11.2015 №567к «Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 ».
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 08.02.2016 у справі №757/5207/16-к відсторонено підозрюваного ОСОБА_1 , від посади заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, строком в межах досудового розслідування, тобто до 01.04.2016.
На виконання вказаної ухвали відповідачем винесено Наказ від 19.02.2016 №57-к «Про відсторонення від посади ОСОБА_1 » та наказ ГУ ДМС Одеської області від 19.02.2016 №56-к «Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 ».
У зв`язку із затвердженням змін до структури ГУ ДМС в Одеській області, введенням в дію змін до штатного розпису на 2015 рік ГУ ДМС в Одеській області наказом ДМС від 31.12.2015 №180, та відповідно до ч. 3 ст. 5, абз. 3 ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» та підпунктів 13, 25 п. 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою КМУ від 20.08.2014 №360, наказом ДМС від 06.10.2016 №607-к «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено позивача 06.10.2016 з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області в порядку переведення для подальшої роботи в Головному управлінні ДМС в Одеській області відповідно до ст. 32 КЗпП України.
Вказаний розпорядчий акт оголошено наказом ГУ ДМС в Одеській області від 06.10.2016 №520-к.
Позивач з вказаним наказом ознайомився 11.10.2016 та отримав його копію, що підтверджується власним підписом у відомості ознайомлення з наказом.
Наказом ГУ ДМС в Одеській області від 07.10.2016 №525-к «Про призначення ОСОБА_1 », позивача призначено на посаду Головного спеціаліста Малиновського районного відділу в м. Одеса ГУ ДМС в Одеській області, з посадовою інструкцією головного спеціаліста Малиновського районного відділу в м. Одеса його було ознайомлено 08.10.2016. 
Довідка ГУ ДМС в Одеській області від 02.11.2020 №09-3387Д підтверджує, що з жовтня 2016 року по теперішній час ОСОБА_1 працює на посаді головного спеціаліста Малиновського районного відділу в м. Одеса ГУ ДМС в Одеській області.
Вироком Приморського районного суду Одеської області від 21.12.2019 у справі №522/8136/16-К ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення. За наслідками перегляду судом апеляційної інстанції, вказаний вирок набрав чинності 03.02.2020.
07.10.2020 року позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з даним позовом.
Залишаючи позовну заяву без розгляду суд першої інстанції, виходив з того, що послідовність обставин із затвердженням змін до структури ГУ ДМС в Одеській області, введенням в дію змін до штатного розпису на 2015 рік ГУ ДМС в Одеській області наказом ДМС від 03.12.2015 №180, відсутність станом на 25.07.2016 заяв, передбачених в абз. 2 ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу», набранням вироком від 21.12.2012 у кримінальному провадженні №42015000000000420 законної сили не слід ототожнювати з обставиною, яка, на думку позивача, є обставиною, що підтверджує порушення прав останнього, та настання якої сприяє обчисленню строку звернення до суду за захистом. Суд першої інстанції вважає, що в даному випадку, перебіг строку починається коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, а саме з 11.10.2016, дати коли позивач був ознайомлений з наказом ДМС від 06.10.2016 №607-к «Про звільнення ОСОБА_1 »
Сторонами у справі не заперечується, що з даним позовом позивач звернувся до суду першої інстанції у жовтні 2020 року та просив визнати протиправними дії відповідача щодо відмови призначити його на посаду першого заступника начальника Головного Управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області або на іншу рівнозначну посаду та зобов`язати відповідача призначити його на вказану посаду або на іншу рівнозначну посаду.
За приписами п. 15 ч. 1 ст. 4 КАС України (в редакції на час звернення до суду першої інстанції) ухвала - письмове або усне рішення суду будь-якої інстанції в адміністративній справі, яким вирішуються питання, пов`язані з процедурою розгляду адміністративної справи, та інші процесуальні питання.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:
1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;
2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;
3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;
4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;
5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;
6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно із ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано позовну заяву, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.
Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
За приписами ч. 6 ст. 161 КАС України у разі пропуску строку звернення до адміністративного суду позивач зобов`язаний додати до позову заяву про поновлення цього строку та докази поважності причин його пропуску.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 171 КАС України суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи позов подано у строк, установлений законом (якщо позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними).
Керуючись ч. 2 ст. 171 КАС України суддя відкриває провадження в адміністративній справі на підставі позовної заяви, якщо відсутні підстави для залишення позовної заяви без руху, її повернення чи відмови у відкритті провадження у справі.
Колегією суддів встановлено, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, яка буде розглядатись одноособово суддею Смолієм І.В., постановлено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Відповідачем 03.11.2020 направлено до суду першої інстанції клопотання про залишення позову без розгляду у зв`язку з пропуском позивачем місячного строку звернення до суду, оскільки про порушення своїх прав він дізнався 11.10.2016 після ознайомлення із наказом ДМС про його звільнення №607-к від 06.10.2016, про що свідчить власний підпис ОСОБА_1 на відомості ознайомлення з наказом. Доказів відправлення такого клопотання позивачу заява про залишення позову без розгляду не містить.
Відповідно до ч. 1 ст. 118 КАС України процесуальні строки - це встановлені законом або судом строки, у межах яких вчиняються процесуальні дії. Процесуальні строки встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені - встановлюються судом.
Керуючись ч. 1 ст. 121 КАС України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Частина 1, 2, 3, 5 ст. 122 КАС України визначає, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Відповідно до приписів ст. 123 КАС України у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.
Якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву.
Якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Відповідно до пунктів 7 та 8 ч. 1 ст. 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо: провадження в адміністративній справі було відкрито за позовною заявою, яка не відповідає вимогам статей 160, 161, 172 цього Кодексу, і позивач не усунув цих недоліків у строк, встановлений судом; з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Оскаржувану ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду постановлена судом першої інстанції керуючись ч. 3 ст. 123 та п. 8 ч. 1 ст. 240 КАС України. 
Вищенаведені правові положення свідчать, що питання дотримання позивачем строку звернення з позовом з`ясовуються судом на стадії відкриття провадження у справі, і якщо пропуск такого строку для суду є очевидним, такий позов підлягає залишенню без руху. Втім, законодавець допускає іймовірність виявлення судом факту недотримання строку звернення до суду і після відкриття провадження у справі, внаслідок чого позов може бути залишений без розгляду. При цьому приписи статті 123 КАС України передбачають право особи подати заяву про поновлення пропущеного строку звернення до суду з наведенням поважних причин такого пропуску.
На думку колегії суддів, таке право особи має бути реалізоване шляхом проведення судом підготовчого судового засідання з метою з`ясування відповідної позиції позивача з приводу пропуску ним строку звернення до суду з наданням йому можливості навести поважні причини такого пропуску. Разом з тим, в силу положень глави 10 КАС України «Розгляд справ за правилами спрощеного позовного провадження» підготовче засідання при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження не проводиться.
З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що у разі виникнення питання про залишення позову без розгляду після відкриття провадження справі, розгляд якої вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження, то вирішення вказаного питання не видається за можливе без виклику сторін.
Разом з тим, в межах даної справи, суд першої інстанції в ухвалі про відкриття провадження у справі вирішив проводити її розгляд за правилами спрощеного провадження, те, виявивши факт пропуску позивачем строку звернення до суду, не вчинив дій щодо з`ясування позиції позивача з даного приводу шляхом проведення судового засідання з викликом сторін переходу до розгляду справи в порядку загального позовного провадження та проведення підготовчого судового засідання чи хоча б надання можливості позивачу надати письмові пояснення щодо поданої заяви відповідача про залишення позовної заяви без розгляду, оскільки, як підтверджено матеріалами справи, відповідач таку заяву ОСОБА_1 не направляв.
На думку колегії суддів, вказане позбавило позивача надати відповідні пояснення або подати клопотання про поновлення строку звернення до адміністративного суду з даним позовом. 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції також вважає обґрунтованими доводи ОСОБА_1 про порушення судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 9, ч. 3 статті 123 КАС України.
Аналогічна правова позиція Верховного Суду викладена у постанові від 08.08.2019 у справі №480/106/19.
Згідно з ч. 1 ст. 154 Кримінального процесуального Кодексу України ( в редакції на час постановлення ухвал Печерського районного суду міста Києва), відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» від 01.12.1994 №266/94-ВР (далі - Закон №266/94-ВР) (в редакції на час звернення з даним позовом) відповідно до положень цього Закону підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок: незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян.
За приписами пунктів 11 та 1 ч. 1 ст. 2 Закону №266/94-ВР право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках:
- постановлення виправдувального вироку суду;
- встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів.
Колегія суддів проаналізувавши позовні вимоги, приходить до висновку, що позивач не оскаржує накази відповідача про його відсторонення, звільнення чи подальше призначення на посаду головного спеціаліста, втім позовні вимоги позивача пов`язані з проходженням публічної служби, відтак суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про можливість застосування до даного позову приписів, які регулюють строк звернення до суду з позовами про поновлення, звільнення з публічної служби.
Втім, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив передчасний висновок про пропущення строку звернення з даним позовом до суду, з огляду на наступне.
Позивач в адміністративному позові вказує, що звернувся до відповідача з відповідною заявою, втім листом ГУ ДМС в Одеській області від 05.07.2020 №П-5017-20/10.2/1773-20 йому відмовлено у призначенні на раніше займану посаду у зв`язку з його переведенням та вказує такий лист в якості додатків до свого позову.
Однак, колегія суддів, дослідивши матеріали справи, зазначає, що такий лист відсутній як в додатках до позовної заяви позивача, так і в матеріалах справи в цілому. Доказів звернення позивача до відповідача чи ГУ ДМС в Одеській області також немає в матеріалах справи.
Позивач у даній справі оскаржує бездіяльність, яка триває і по цей час, втім встановити з якого часу така бездіяльність розпочалась, за відсутності в матеріалах справи доказів звернення до ДМС України чи ГУ ДМС в Одеській області та відповідної відповіді на таке звернення, не має можливості.
Отже колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції щодо пропуску строку звернення з даним позовом є передчасними та ґрунтуються виключно на припущеннях.
Щодо посилання відповідача у відзиві на апеляційну скаргу на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 31.08.2020 у справі №420/6050/20, яка залишена без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.12.2020, колегія суддів дослідила, що у вказаній справі ОСОБА_1 просив: визнати дії Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, щодо попередження про вивільнення ОСОБА_1 в порушення встановленого законом строку - протиправними; визнати дії Державної міграційної служби України щодо звільнення ОСОБА_1 , відповідно до ч. 3 ст. 5 абз. 3 ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» та п.п. 13, 25 п. 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №360 від 20.08.2014р. - протиправними; скасувати наказ Державної міграційної служби України №607-к від 06.10.2016 року «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до ч. 3 ст. 5 абз. 3 ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» та п.п. 13, 25 п. 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №360 від 20.08.2014р., який винесений на підставі подання начальника ГУ ДМС в Одеській області ОСОБА_3 від 25.07.2016 року №9/9127, попередження про вивільнення ОСОБА_1 та погодження Міністра внутрішніх справ України Авакова А.Б. від 25.08.2016 року №12321/01/14-2016 р., з посиланням на наказ ДМС України №180 від 31.12.2015 р.; визнати дії Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо призначення на посаду заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області ОСОБА_2 - протиправними; скасувати наказ Державної міграційної служби України №317-к від 29.04.2016 року «Про призначення ОСОБА_2 »; поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області; стягнути з Державної міграційної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 07.10.2016 року до моменту виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області.
Втім, колегія суддів звертає увагу, що підставою постановлення оскаржуваної ухвали про залишення позовної заяви без розгляду був пропуск строку звернення з такою до суду, а не тотожність обставин, встановлених в іншій справі, щодо пропуску строку звернення з позовом чи дотримання такого строку позивачем.
Крім того, колегія суддів вважає, що мотивуючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції порушив норми процесуального права та надав оцінку спірним правовідносинам по суті спору, зокрема обставинам звільнення позивача у зв`язку зі зміною істотних умов державної служби та подальшого призначення на посаду головного спеціаліста, а не лише розглянув питання дотримання строку звернення позивача з даним позовом, що є передчасним.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що позивач вірно зазначає в своїй апеляційній скарзі, що звернутися до відповідача з відповідним листом він мав правові підстави лише після набрання законної сили вироком Приморського районного суду Одеської області від 21.12.2019 у справі №522/8136/16-К, яким ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали було неповно з`ясовано обставини справи та порушено норми процесуального права, отже колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.04.2021 та направлення справи за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Отже, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та частково спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 312 КАС України у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі, про повернення позовної заяви, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
За змістом ч. 1 ст. 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановив оскаржуване судове рішення з порушенням норм процесуального права, що призвело до створення перешкоди у реалізації позивачем права на доступ до правосуддя, а тому наявні підстави для його скасування.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 312, 320, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року скасувати, а справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії направити до Окружного адміністративного суду міста Києва для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 23 червня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          І.О. Грибан

                                                                                                    А.Б. Парінов