ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/10538/20          Суддя (судді) суду 1-ї інст.: 
          Погрібніченко І.М.

ПОСТАНОВА
Іменем України

12 квітня 2021 року          м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді          Сорочка Є.О.,
суддів           Єгорової Н.М., 
          Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 виконати вимоги, передбачені статтею 119 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП), в частині збереження за ним місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби, а також його поновлення на відповідній посаді в органах прокуратури України;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді начальника управління Генеральної прокуратури України в органах прокуратури України.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року позов задоволено:
- визнано протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 виконати вимоги, передбачені статтею 119 КЗпП, в частині збереження за ним місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби, а також його поновлення на відповідній посаді в органах прокуратури України;
- зобов`язано Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 як прокурора, що обіймає адміністративну посаду Офісу Генерального прокурора, рівнозначну посаді начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що підстави для поновлення позивача на роботі відсутні.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 13.12.2014 наказом Генерального прокурора України №2810ц позивача призначено на посаду начальника Управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Наказом Міністерства оборони України від 30.05.2015 №371 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента від 10.12.2008 №1153/2008 (далі – Положення №   1153/2008) строком на 5 років, та відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від   22.09.2014 №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».
Наказом Генерального прокурора України від 08.06.2015 №169-вк позивача звільнено з посади начальника Управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП.
На підставі наказу Міністерства оборони України від 30.05.2015 №371, наказом Генерального прокурора України від 09.06.2015 №170-вк позивача, як військовослужбовця Збройних сил України, відрядженого до Генеральної прокуратури України, призначено на посаду начальника Управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Наказом Генеральної прокуратури України від 24.06.2019 №485-вк позивача переведено на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
На підставі листа Міністерства оборони України №220/4791 від 24.09.2020, наказом Генерального прокурора від 08.10.2019 №1061ц, позивача звільнено з посади начальника Управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
Наказом Міністерства оборони України від 11.10.2019 №570, на підставі підпункту «г» статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивача звільнено з військової служби в запас, у зв`язку із проведенням організаційних заходів.
Позивач 06.04.2020 листом (реєстраційний номер 66554-20) звернувся до Генерального прокурора, в якому просив забезпечити виконання вимог статті 119 КЗпП в частині збереження за позивачем місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби та поновити його на посаді в органах прокуратури.
Відповідач 05.05.2020 листом №07-581-20 відмовив позивачу у поновлені його в органах прокуратури з причин того, що його в порядку, передбаченому пункту 154 Положення №1153/2008, було відкликано з органів прокуратури до Міністерства оборони України та у подальшому звільнено в запас. Окрім того, з 02.01.2020 розпочав роботу Офіс Генерального прокурора, штатним розписом якого не передбачено Головної військової прокуратури та відповідної посади начальника Управління, яку він обіймав.
Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом. 
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що виключення позивача зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та звільнення з військової служби, він мав право на поновлення на посаді прокурора та адміністративній посаді, яку обіймав на час звільнення 08.06.2015 в Генеральній прокуратурі України, в порядку передбаченому статтею 119 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП), а у останньої виник обов`язок з забезпечення виконання вказаних вимог Закону
Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.
Правові підстави, порядок призначення та звільнення прокурорів врегульовано Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі – Закон № 1697-VII).
Згідно частини другої статті 7 Закону № 1697-VII до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в Додатку до цього Закону.
Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.
Статтею 8 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури.
Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.
У структурі Генеральної прокуратури України утворюються департаменти, управління, відділи, а також Генеральна інспекція. Управління та відділи можуть бути самостійними або входити до складу департаменту (управління). Положення про самостійні структурні підрозділи Генеральної прокуратури України затверджуються Генеральним прокурором.
У Генеральній прокуратурі України утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) Головна військова прокуратура, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор. На нього наказом Генерального прокурора може також покладатися виконання інших службових обов`язків.
Згідно з частиною четвертою статті 27 Закону № 1697-VII військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі – Закон № 2232-XII) військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Частиною третьою статті 1 Закону № 2232-XII установлено, що військовий обов`язок включає проходження військової служби.
Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частина сьома статті 6 Закону № 2232-XII).
Підпунктом 2 пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі – Положення № 1153/2008), установлено, що призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби); для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; за сімейними обставинами - на особисте прохання; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах; у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій; у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Згідно з пунктом 112 Положення № 1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Таке переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Відповідно до підпункту 1 пункту 116 Положення № 1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;
Абзацом 7 пункту 4.9 розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, передбачено, що підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців на рівнозначні посади є подання.
Як зазначалося, позивач до червня 2015 року перебував на посаді начальника Управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
У зв`язку із прийняттям позивача на військову службу за контрактом у травні 2015 року, його було звільнено у червні 2015 року із займаної посади у Генеральній прокуратурі України.
Наступного дня після звільнення позивача призначено на попередню посаду, проте вже як військовослужбовця, відрядженого Міністерством оборони України до Генеральної прокуратури України. У червні 2019 року позивача переведено на іншу посаду у Генеральній прокуратурі України.
Міністерство оборони України у вересні 2019 року відкликало позивача з Генеральної прокуратури України, у зв`язку із чим у жовтні 2019 року його було звільнено із займаної посади у Генеральній прокуратурі України. Цього ж місяця Міністерство оборони України звільнило позивача з військової служби.
Через п`ять місяців, у квітні 2020 року, позивачем було ініційоване питання поновлення його на посаді у Генеральній прокуратурі України у зв`язку із звільненням із військової служби з підстав збереження за ним посади, яку він обіймав до вступу на військову службу. 
Відмова у поновлення позивача на посаді є предметом даного спору. 
Колегія суддів наголошує на тому, що будь-які рішення, дії чи без діяльність Генеральної прокуратури України чи Міністерства оборони України, які мали місце до квітня 2020 року не оскаржуються у даній справі. 
Доказів оскарження, визнання протиправними чи скасування рішень про прийняття позивача на військову службу, відрядження до Генеральної прокуратури України, звільнення із займаної до вступу на військову службу посади у червні 2015 року, відкликання з Генеральної прокуратури України та звільнення з посади та військової служби у жовтні 2019 року позивачем не надано.
Відтак, враховуючи межі предмету спору у даній справі слід встановити, чи має відповідач обов`язок поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено у червні 2015 року у зв`язку із вступом на військову службу. 
Відповідно до частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Наведена норма спростовує висновки відповідача про неможливість поширення на військовослужбовців положень статті 119 КЗпП. До того ж, на час виникнення спірних правовідносин, позивач військову службу не роходить.
Згідно частини третьої статті 119 КЗпП за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Відтак, на громадян України, призваних на військову службу за контрактом, під час дії особливого періоду розповсюджуються гарантії щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку.
Спосіб реалізації наведеної гарантії закріплений у пункті 3 статті 36 КЗпП – заборона звільняти працівника у разі його вступу на військову службу у разі, коли за працівником зберігається місце роботи відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП.
При вирішенні даного спору слід визначити, що під збереженням місця роботи слід розуміти неможливість звільнення працівника на час існування певних визначених законом обставин. Право на збереження місця роботи може бути порушеним у разі, коли працівника було звільнено за наявності при цьому визначених законом умов для збереження за ним роботи. У такому разі поновлення порушеного права може відбуватися у загальному порядку – шляхом оскарження працівником рішення про його звільнення та поновленням на роботі у разі його скасування. 
У свою чергу, у разі якщо працівника, за яким зберігається місце роботи, було звільнено і ним таке звільнення оскаржено не було, то у роботодавця не виникає будь-яких додаткових обов`язків щодо такого працівника після припинення обставин, які визначені умовою збереження місця роботи, у тому числі щодо поновлення працівника на роботі.
Отже, способом реалізації права на збереження місця роботи у разі призову на військову службу є неможливість звільнення із займаної до вступу на службу посади. Способом захисту права на збереження місця роботи є оскарження працівником відповідного звільнення. 
Як зазначалося, позивача на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП було звільнено з посади начальника Управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора України від 08.06.2015 №169-вк. Доказів оскарження вказаного рішення чи його скасування у встановленому законом порядку учасниками справи до суду не надано.
Чинне законодавство не передбачає такого механізму реалізації передбаченого частиною третьою статті 119 КЗпП права на збереження місця роботи як поновлення звільненого працівника на попередній або альтернативній посаді, яку він обіймав до виникнення умов, визначених частиною третьою статті 119 КЗпП (у даному випадку – до вступу на військову службу).
Відтак, враховуючи наявність чинного рішення про звільнення позивача з посади, яку він займав до вступу на військову службу, ініціювання позивачем питання необхідності дотримання вимог частини третьої статті 119 КЗпП не є підставою для поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, та не породжує у відповідача відповідного обов`язку.
У межах предмету спору даної справи суд не вправі надавати оцінку дотриманню вимог частини третьої статті 119 КЗпП при звільненні позивача на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП з Генеральної прокуратури України у червні 2015 року. Вихід за межі позовних вимог в цій частині є неможливим також і з огляду необхідність дотримання принципу правової визначеності у питанні строків звернення до суду.
За таких обставин, враховуючи, що позивача було звільнено із займаної ним до вступу на військову службу посади, рішення про що є чинним, то у відповідача відсутні правові підстави для поновлення позивача на роботі.
Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення про задоволення позову.
Посилання позивача на рішення судів у справі №520/1087/2020 колегія суддів відхиляє в силу часитни сьмої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС), якою передбачено, що правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. 
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без змін.
Керуючись статтями 34, 243, 311, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії залишити без задоволення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної  скарги безпосередньо до Верховного Суду. В інших випадках постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя          Є.О. Сорочко

Суддя          Н.М. Єгорова

Суддя          Є.В. Чаку