ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2021 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 523/2001/19
Апеляційне провадження №22-ц/813/2530/21 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря -Сороколет Ю.С.,
учасники справи:
заявник - ОСОБА_1 ,
заінтересовані особи - ОСОБА_2 , Державна фіскальна служба України, розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 24 жовтня 2019 року, постановлену під головуванням судді Малиновського О.М., 

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заяви та рух справи в суді першої інстанції
У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із заявою в якій просила визнати її батька ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , безвісно відсутнім.
Заяву обґрунтовувала тим, що:
-вона народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 та її батьками є ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;
-шлюб між батьками розірвано 05 грудня 1985 року;
-її мати ОСОБА_4 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 ;
-її бабуся ОСОБА_4 по лінії батька померла ІНФОРМАЦІЯ_4 , залишивши заповіт
на неї, її сестру ОСОБА_2 , опікуном яких вона була, та їх батька - ОСОБА_3 .
Із матеріалів спадкової справи до майна померлої ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4 їй стало відомо, що її батько проживав на території Білорусії в АДРЕСА_1 та також подав заяву про прийняття спадщини. 
Зазначала, що 02 лютого 2019 року вона отримала лист з Пенсійного фонду України в м.Одесі із змісту якого вона дізналась про те, що її батько, як фізична особа-підприємець (далі- ФОП), станом на 01 грудня 2018 року має заборгованість по сплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в сумі 15 819 грн.
Посилаючись на те, що їй було невідомо про те, що її батько є підприємцем, що він проживав в АДРЕСА_2 , що відсутні відомості про її батька в місці його постійного проживання за вказаною адресою, що встановлення вказаного факту необхідно для припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_3 , заявниця просила задовольнити її заяву на підставі ст.ст.294,305-309 ЦПК України (т.1а.с.1-4).
Ухвалами Суворовського районного суду м.Одеси від 25 березня 2019 року відкрито провадження у справі, витребувано матеріали спадкової справи щодо майна ОСОБА_5 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_4 та направлено окреме судове доручення компетентному органу Республіки Білорусь про встановлення та/або підтвердження відомостей про місце проживання/перебування ОСОБА_3 (т.1а.с.43,44-45,48). 
Заінтересована особа ОСОБА_2 просила задовольнити заяву про визнання її батька ОСОБА_3 безвісно відсутнім.
Заінтересована особа: Державна фіскальна служба України свого ставлення до заяви ОСОБА_1 не висловила. 
Справа розглянута у відсутність учасників судового процесу суддею Малиновським О.М. та присяжними Щельніковим В.П. і Дєвяшиною С.О. 

Короткий зміст судового рішення першої інстанції
Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 24 жовтня 2019 року провадження по справи закрито на підставі п.1ч.1ст.255 ЦПК України.
Судове рішення мотивовано тим, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки ОСОБА_3 є громадянином Республіки Білорусь та на теперішній час має постійне місце реєстрації на території держави, громадянином якої він є.
За таких обставин суд першої інстанції вважав, що національні суди України не можуть вважатися належним судом, тобто «судом, встановленим законом», який має достатню компетенцію для розгляду даної справи, в зв`язку з її непідсудністю судам України (т.1а.с.122-123). 

Доводи апеляційної скарги та відзиву на неї
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати і постановити нову ухвалу про задоволення її заяви.
Неправильність ухвали суду мотивувала порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Зокрема доводи апеляційної скарги зводяться до порушень судом процесуального законодавства при визначенні складу суду; що ОСОБА_3  знятий з реєстрації місця проживання 20 лютого 2004 року і встановити  його місце знаходження на території Республіки Білорусь неможливо; що останнім відомим місцем проживання та знаходження   ОСОБА_3  є саме територія України (т1.с.126-136).
Заінтересована особа ОСОБА_2 підтримала апеляційну скаргу, просила справу розглянути у її відсутність, ухвалу суду першої інстанції скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Правом відзиву на апеляційну скаргу Державна фіскальна служба України не скористалась.
Заінтересовані особи в судове засідання, призначене на 30 березня 2021 року не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду 
Заслухавши суддю-доповідача, заявницю ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Закриваючи провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.255 ЦПК України суд першої інстанції виходив з того, що справа не підлягає розгляду в судах України в порядку цивільного судочинства. 
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, оскільки він не відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Фактичні обставини, встановлені апеляційним судом
Встановлено, що заявниця ОСОБА_1 народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 , її рідна сестра ОСОБА_2 , яка є заінтересованою особою, народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 . Батьками сестер є ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , шлюб між якими розірвано 05 грудня 1985 року. Мати сестер ОСОБА_4 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 ; їх бабуся ОСОБА_4 по лінії батька померла ІНФОРМАЦІЯ_4 , залишивши заповіт на онук ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , опікуном яких вона була, та їх батька -  ОСОБА_3 (т.1а.с.8,9,10,11,12,13)
Із матеріалів спадкової справи до майна померлої ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4 видно, що 29 вересня  2010 року ОСОБА_3  надіслав нотаріусу телеграму про прийняття спадщини, в якій зазначив свою зворотну адресу:  АДРЕСА_3  та вказав свій контактний номер телефона (т.1а.с.56).
04 жовтня 2010 року ОСОБА_3  особисто подав заяву до Шостої одеської державної нотаріальної контори про прийняття спадщини в якій вказав, що є громадянином Республіки Білорусь, проживає в АДРЕСА_1 , та має ідентифікаційний номер НОМЕР_1 .
Особа ОСОБА_3 встановлена нотаріусом Вахненко Ю.О. за паспортом заявника №КН1171203, код країни BLR тип P, виданий Міністерством внутрішніх справ 11 лютого 2004 року, дійсний до 18 вересня 20158 року (т.1а.с.57,82). Із вказаного паспорта видно, що він містить відмітку про те, що ОСОБА_3 посадовою особою ВГІРФО Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ до 22 січня 2008 року продовжено термін перебування в Україні за адресою  АДРЕСА_4  (т.1а.с.82).
Із спадкової справи також вбачається, що 21 червня 2012 року державним нотаріусом Вахненко Ю.О. видано свідоцтво про право на спадщину за заповітом, в якому зазначено, що після смерті ОСОБА_5 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_6 , спадкоємцями є: ОСОБА_3 , громадянин Республіки Білорусь, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та ОСОБА_2 і ОСОБА_1 . 
Спадщина, на яку видано свідоцтво, складається з однокімнатної квартири  АДРЕСА_5 . 
Свідоцтво про право на спадщину за заповітом на 1/3 частину квартири за вказаною адресою видано на ОСОБА_1 , на 1/3 частину квартири видано на ОСОБА_2 (т.1а.с.86,87) 
Дані про те, що свідоцтво про право на спадщину на 1/3 частину квартири було видано на ім`я ОСОБА_3 спадкова справа не містить.
Із витребуваної апеляційним судом із Приморського районного суду м.Одеси цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до  ОСОБА_3 про усунення від права на спадкування (далі -справа №2/1522/11906/11) видно, що копія позовної заяви для відповідача, яка була направлена йому судом першої інстанції 03 листопада 2011 року за адресою: АДРЕСА_1 , повернулась з відміткою від 17 листопада 2011 року про те, що адресата немає дома. 
12 січня 2012 року відповідач ОСОБА_3 подав до суду письмову заяву про визнання позову, в якій зазначив, що проживає по АДРЕСА_6  (а.с.16 справи №2/1522/11906/11), а 16 лютого 2012 року (згідно журналу судового засідання від цієї ж дати) особисто прийняв участь в судовому засіданні в Приморському районному суді м.Одеси (а.с.54-62 справи №2/1522/11906/11, т.1 а.с.180,181даної справи).
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 16 лютого 2012 року у позові ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення від права на спадкування відмовлено з тих підстав, що відповідач є спадкоємцем за заповітом, а не за законом, а тому на вказані правовідносини положення ч.5ст.1224 ЦК України не поширюються (а.с.64-65 справи №2/1522/11906/11,т.1а.с.182-183 даної справи). 
02 лютого 2019 року ОСОБА_1 , яка у своїй заяві до суду зазначила, що має поштову адресу:  АДРЕСА_4 , отримала лист від Пенсійного фонду України в м.Одесі від 10 січня 2019 року за №405/07, який був адресований ФОП ОСОБА_3 ІПН НОМЕР_1 та надісланий йому за адресою:  АДРЕСА_2 . Відповідно до змісту вказаного листа ФОП ОСОБА_3 повідомлявся про те, що згідно інформації Головного управління ДФС в Одеській області станом на 01 грудня 2018 року він має заборгованість по сплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в сумі 15 819,54 грн., що її несплата може позбавити його на відповідних зарахувань до страхового стажу, необхідного для призначення пенсії та страхових виплат за соціальним страхуванням (а.с.6).
Згідно інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місце проживання ФОП ОСОБА_3 значиться за адресою:  АДРЕСА_2 , дата запису про проведення державної реєстрації - 22 лютого 2005 року (т.1а.с.7). 
22 лютого 2005 року ОСОБА_3  взятий на облік у Головне управління ДПС в Одеській області, Південне управління у м.Одесі  та станом на 21 січня 2019 року перебуває на обліку в органах доходів і зборів (т.1а.с.17).
Згідно судового доручення, за ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 25 березня 2019 року до компетентного органу Республіки Білорусь, суддя Жовтневого району м.Гродно Республіки Білорусь Стасюкевич К.С. встановила, що ОСОБА_3 на виклик до суду за отриманням документів не з`явився. Згідно отриманої судом інформації ОСОБА_3 був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 з 09 грудня 1987 року по 20 лютого 2004 року, але 20 лютого 2004 року знятий з реєстраційного обліку в м.Мінськ. Встановити суду місце проживання ОСОБА_3 не представляється можливим (а.с.115-117).
За інформацією відділу внутрішніх справ адміністрації Жовтневого району м.Гродно від 01 липня 2019 року, яка надана судді Октябрського району м.Гродно Республіки Білорусь ОСОБА_6 , ОСОБА_3 в розшуку не значиться, до адміністративної та кримінальної відповідальності на території Республіки Білорусь не притягувався, мобільні телефони на його ім`я не зареєстровано, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.118). 
Згідно інформації Управління внутрішніх справ адміністрації Центрального району м.Мінськ, яка надійшла до суду 13 серпня 2019 року, ОСОБА_3 знятий з реєстраційного обліку 20 лютого 2004 року за адресою: АДРЕСА_1 . Також зазначено, що ОСОБА_3 документовано паспортом серії НОМЕР_2 , виданого 01  вересня 2011 року Октябрьским РОВД м.Гродно (а.с.119). 
Згідно довідки Відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ГУДМС України в Одеській області від 04 березня 2019 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованим/знятим з реєстрації в м.Одесі та Одеській області не значиться (т.1а.с.42). 
01 червня 2020 року Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Одеській області повідомило про те, що станом на 25 травня 2020 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до кримінальної, адміністративної відповідальності не притягувався та в розшуку не перебуває (т.1а.с.207).
Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України у листі від 11 лютого 2021 року зазначив, що відомостей про перетинання державного кордону України, лінії розмежування в межах з Донецькою та Луганською областями та тимчасово окупованою територією АР Крим,громадянином Республіки Білорусь ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у період з 11 лютого 2016 року по 11 лютого 2021 року в базі даних не виявлено. Також зазначено, що інформація у базі даних осіб щодо відомостей про громадян України, іноземців та осіб без громадянства зберігається протягом п`яти років (т.2а.с.43).
За результатом перевірки в Державному реєстрі актів цивільного стану громадян встановлено, що актового запису про смерть на ім`я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не виявлено (т.2а.с.39).
Також встановлено, що 14 грудня 2020 року державним виконавцем Першого Приморського ВДВС у м.Одесі Південного міжрегіонального управління МЮ (м.Одеса) відкрито виконавче провадження ВП №63857937 про стягнення з ОСОБА_3 коштів на користь ГУ ДПС в Одеській області (т.2а.с.29,30).
Згідно інформації ГУДМС України в Одеській області від 02 березня 2021 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідкою на постійне/тимчасове проживання не документувався та згідно обліків не значиться (т.2а.с.63).

Мотиви, якими керувався апеляційний суд, та застосовані норми права
Аналіз ст.26 Конституції України, ст.20 Закону України «Про міжнародне приватне право», Закону України «Про правовий статус іноземців і осіб без громадянства», ст.28 Конвенції про правову допомогу та правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах 2002 року, яка набула чинності для України і застосовується у відносинах України з Республікою Білорусь, ст.43 ЦК України, дають підстави для висновку, що в порядку визнання іноземної фізичної особи безвісно відсутньою визначальним є факт наявності в такої особи постійного місця проживання в Україні. За чинним законодавством суди України можуть приймати до свого провадження й розглядати справу про визнання іноземної фізичної особи чи особи без громадянства безвісно відсутньою чи оголошення її померлою, якщо така особа мала останнє відоме місце проживання на території України. За наявності такого постійного місця проживання застосовуються підстави й порядок визнання особи безвісно відсутньою, визначені законодавством України. Якщо особа не мала постійного місця проживання в Україні, то визнання її безвісно відсутньою здійснюється на підставі останнього з відомих особистих законів цієї особи.
Встановлено, що заява ОСОБА_1 про визнання її батька ОСОБА_3 , який є громадянином Республіки Білорусь безвісно відсутнім правильно подана до Суворовського районного суду м.Одеси за місцем проживання заявниці, з дотриманням вимог, установлених ст.ст.305,306 ЦПК України. Зокрема, у заяві зазначені мета, для якої заявникові необхідно визнати фізичну особу безвісно відсутньою та обставини, що підтверджують безвісну відсутність фізичної особи (відсутність протягом року відомостей про місце її перебування 
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, після відкриття провадження у справі про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, у порушення вимог ст.307 ЦПК України, не вчинив низку обов`язкових процесуальних дій, визначених вказаною статтею, а саме:
-до початку розгляду справи не встановив осіб (родичів, друзів, співробітників тощо), які можуть дати свідчення про фізичну особу, місцеперебування якої невідоме;
-не зробив всі необхідні запити до відповідних організацій за останнім місцем проживання відсутнього (житлово-експлуатаційну організацію, орган місцевого самоврядування, податкові та пенсійні органи) і за останнім місцем роботи про наявність відомостей щодо фізичної особи, місцеперебування якої невідоме;
-не ужив заходів через органи опіки та піклування щодо встановлення опіки над майном фізичної особи, місцеперебування якої невідоме, якщо опіку над майном ще не встановлено,
та дійшов передчасного висновку про те, що справа не підлягає розгляду в судах України в порядку цивільного судочинства лише з тих підстав, що ОСОБА_3 є громадянином Республіки Білорусь.
Тому, відповідно до правил ст.379 ЦПК України, ухвала Суворовського районного суду м.Одеси від 24 жовтня 2019 року, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, підлягає скасуванню, а справа направленню для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
При новому розгляді, суду першої інстанції необхідно:
-правильно визначити коло заінтересованих осіб, зокрема чи є такою Державна фіскальна служба України; 
-виконати всі процесуальні дії, передбачені ст.307 ЦПК України, в тому числі надіслати відповідні запити в податкові, пенсійні органи, органи примусового виконання, 
-встановити дійсну мету звернення ОСОБА_1 із заявою про встановлення факту про визнання її батька безвісно відсутнім.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.2ст.8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб.
Частиною 4 ст.293 ЦПК України встановлено, що розгляд справ про визнання фізичної особи безвісно відсутньою проводиться судом у складі одного судді і двох присяжних. 
Як зазначалось вище, у лютому 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із заявою в якій просила визнати її батька ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , безвісно відсутнім.
Протоколом автоматизованого розподілу від 07 лютого 2019 року визначено суддю-доповідача Малиновського О.М.(т.1а.с.24).
Протоколом попереднього відбору присяжних від 13 лютого 2019 року попередньо відібрані присяжні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т.1а.с.28).
Протоколом попереднього відбору присяжних від 14 лютого 2019 року попередньо відібрані присяжні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (т.1а.с.29).
При цьому матеріали справи не містять дані про те, чому із попереднього відбору була виключена присяжна ОСОБА_9 .
Більш того, згідно звіту про автоматизований розподіл, основні присяжні Щельніков В.П. та Дєвяшина С.О., були обрані 20 грудня 2019 року, тобто майже через місяць після ухвалення вказаним складом суду оскаржуваного судового рішення (т.2а.с.65).
За таких обставин суд у складі судді Малиновського О.М. та присяжних Щельнікова В.П. і Дєвяшиної С.О. не можна визнати повноважним судом у розумінні ст.8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Керуючись ст.ст.368,374,379,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 24 жовтня 2019 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 05 квітня 2021 року.

Головуючий 

Судді: