ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М., Гриціва М. І.,                Прокопенка О. Б.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 березня 2021 року у справі № 906/1174/18 (провадження № 12-1гс21)
у справі за позовом Приватного вищого навчального закладу «Інститут підприємництва та сучасних технологій» до Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» в особі голови комісії з припинення - ліквідатора Шевченка Олександра Володимировича, Приватної юридичної фірми «Центр юридичної допомоги «Дігест», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Скульської Т. А., Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , про визнання договору про відступлення прав вимоги недійсним та скасування рішення про державну реєстрацію прав і обтяжень
за касаційними скаргами Приватної юридичної фірми «Центр юридичної допомоги «Дігест» та Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення  Господарського суду Житомирської області від 15 червня 2020 року (суддя Маріщенко Л. О.) та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 вересня 2020 року (головуючий суддя Демидюк О. О., судді Коломис В. В., Савченко Г. І.).
 
У грудні 2018 року Приватний вищий навчальний заклад «Інститут підприємництва та сучасних технологій» (далі - ПВНЗ «Інститут підприємництва та сучасних технологій») звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» (далі - ПАТ «Банк Форум») в особі голови комісії з припинення - ліквідатора Шевченка О. В., Приватної юридичної фірми «Центр юридичної допомоги «Дігест» (далі - ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест»), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Скульської Т. А. (далі - приватний нотаріус), Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд) про:
- визнання недійсним договору про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 24 січня 2018 року № 958-Ф, укладеного між ПАТ «Банк Форум» та ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» (далі - договір № 958-Ф, спірний договір);
- скасування рішення приватного нотаріуса від 24 січня 2018 року за індексним номером 39341218 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що договір № 958-Ф за своєю правовою природою є договором факторингу, а відсутність ПЮФ  «Центр юридичної допомоги «Дігест» у Державному реєстрі фінансових установ унеможливлює укладення ним договорів про надання фінансових послуг та порушує вимоги законодавства щодо форми, змісту і суб`єктного складу договору факторингу, що є підставою для визнання спірного договору недійсним на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
На думку позивача, договір № 958-Ф є договором факторингу, оскільки заявлена ПЮФ  «Центр юридичної допомоги «Дігест» грошова вимога до позивача перевищує номінальну вартість відступленої ПАТ «Банк Форум» вимоги, а отже, ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» має намір отримати винагороду у вигляді різниці між номінальною вартістю відступленої вимоги та її ринковою (дійсною) вартістю.
Вимогу про скасування рішення приватного нотаріуса про державну реєстрацію іпотеки (номер запису 24515233), яким унесені відомості про нового іпотекодержателя - ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» за договором іпотеки від 19 серпня 2008 року № 15309, позивач обґрунтував тим, що запис про скасування державної реєстрації прав може бути внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно лише на підставі судового рішення про скасування попереднього рішення про державну реєстрацію.
02 січня 2019 року ухвалою Господарського суду Житомирської області залучено до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні банку - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Суди розглядали справу неодноразово. 
15 червня 2020 року рішенням Господарського суду Житомирської області, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 вересня 2020 року, позов задоволено частково, визнано недійсним договір № 958-Ф, в іншій частині позову відмовлено. 
Судові рішення мотивовано тим, що ціна відступлення права грошової вимоги за умовами договору становила 1 111 414,00 грн, а розмір самої грошової вимоги становив 162 619,57 долара США, що еквівалентно 4 693 985,11 грн, тобто розмір грошової вимоги значно перевищує ціну відступлення вимоги. Окрім цього, уклавши договір відступлення права вимоги за кредитним договором, банк отримав фінансування у розмірі 1 111 414,00 грн, а ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест», у свою чергу, укладаючи вказаний договір, набула право одержання прибутку у формі різниці між реальною вартістю права вимоги, що відступається, і ціною вимоги, що передбачена договором № 958-Ф. Укладений між ПАТ «Банк Форум» та ПЮФ  «Центр юридичної допомоги «Дігест» спірний договір за своєю юридичною природою, незважаючи на його назву - договір про відступлення права вимоги, є договором факторингу. Суди також установили, що ПЮФ  «Центр юридичної допомоги «Дігест» не є фінансовою установою, доказів включення її до Державного реєстру фінансових установ суду не надано, а тому ця фірма не має права укладати договори факторингу.
У жовтні 2020 року ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» та Фонд у касаційному порядку оскаржили вказані судові рішення, просили скасувати їх та ухвалити нове рішення - про відмову в задоволенні позовних вимог.
16 березня 2021 року постановою Великої Палати Верховного Суду касаційні скарги ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» та Фонду задоволено.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 15 червня 2020 року та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 вересня 2020 року у справі № 906/1174/18 скасовано в частинівизнання недійсним договору про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 24 січня 2018 року № 958-Ф.
Прийнято у цій частині нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову ПВНЗ «Інститут підприємництва та сучасних технологій» про визнання недійсним договору про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 24 січня 2018 року № 958-Ф. 
В іншій частині рішення Господарського суду Житомирської області від 15 червня 2020 року та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 вересня 2020 року у справі № 906/1174/18 залишено без змін.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Велика Палата Верховного Суду  вказала на такі ознакидоговору відступлення права вимоги: 1) предметом договору є відступлення права вимоги виконання  обов`язку у конкретному зобов`язанні; 2) зобов`язання, у якому відступлене право вимоги, може бути як грошовим, так і негрошовим (передача товарів, робіт, послуг тощо); 3) відступлення права вимоги може бути оплатним, а може бути безоплатним; 4) форма договору відступлення права вимоги має відповідати формі договору, у якому виникло відповідне зобов`язання;                           5) наслідком договору відступлення права вимоги є заміна кредитора у зобов`язанні.
Договір факторингу має такі ознаки: 1) предметом договору є надання фінансової послуги за плату; 2) зобов`язання, в якому клієнтом відступається право вимоги, може бути тільки грошовим; 3) договір факторингу має передбачати не тільки повернення фінансування фактору, а й оплату клієнтом наданої фактором фінансової послуги; 4) договір факторингу укладається тільки в письмовій формі та має містити умови, визначені Законом  України від                        12 липня 2001 року № 2664-ІІІ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (далі - Закон № 2664-ІІІ); 5) мета договору полягає у наданні фактором та отриманні клієнтом фінансової послуги.
Зазначила, що договір відступлення права вимоги та договір факторингу можуть мати схожі умови, проте їх правова природа, предмет та мета укладення суттєво відрізняються, тому, вирішуючи виключну правову проблему щодо розмежування правочину відступлення права вимоги та договору факторингу, слід виходити з наведених вище суттєвих ознак указаних договорів, які відрізняють договір відступлення права вимоги від договору факторингу.
Так, якщо предметом та метою укладеного договору є відступлення права вимоги, а інші суттєві умови договору притаманні як договорам відступлення права вимоги, так і договорам факторингу, то за відсутності доказів, що підтверджують надання новим кредитором фінансової послуги (надання грошових коштів за плату) попередньому кредитору, у суду немає підстав вважати такий договір відступлення права вимоги договором факторингу.
Якщо укладений договір відступлення права вимоги містить умови, які притаманні виключно договору факторингу або навпаки, то суд має з`ясувати, який саме договір укладений сторонами, з урахуванням усієї сукупності його суттєвих ознак.
Відступлення права вимоги може відбуватись, зокрема, на підставі договору купівлі-продажу, дарування, міни. Якщо право вимоги відступається за плату (так званий продаж боргів), то сторони у відповідному договорі мають визначити ціну продажу цього майнового права. Можлива різниця між вартістю права вимоги та ціною його продажу може бути обумовлена ліквідністю цього майнового права та сама по собі (за відсутності інших ознак) не свідчить про наявність фінансової послуги, яка надається новим кредитором попередньому.
Зміст зобов`язання, у якому відступається право вимоги (оплата за поставлений товар, надану послугу, повернення наданих коштів тощо), не впливає на оборотоздатність цього майнового права, тому не має вирішального значення для відмежування договору відступлення права вимоги від договору факторингу. 
У цій справі попередній кредитор (банк) був позбавлений банківської ліцензії, перебував у процедурі ліквідації та розпродував свої активи з метою розрахунку зі своїми кредиторами. За результатами торгів ПАТ «Банк Форум» визначив переможного покупця та продав йому майнове право вимоги виконання боржниками зобов`язань за кредитним та забезпечувальними договорами. Предметом спірного договору є відступлення прав вимог за плату (купівля-продаж). Метою укладення цього договору є отримання банком коштів для розрахунку зі своїми кредиторами у процедурі ліквідації.
Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що за своєю правовою природою спірний договір є договором купівлі-продажу майнового права, укладеним банком під час розпродажу активів у процедурі ліквідації з метою розрахунку з кредиторами, тому не може бути віднесений до договорів факторингу.     
Також вказала, що у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 465/646/11 (провадження № 14-222цс18) Велика Палата Верховного Суду зробила загальний висновок, який надалі застосувала у постанові від 10 листопада              2020 року у справі № 638/22396/14-ц (провадження № 14-16цс20), про те, що відступлення права вимоги за кредитним договором на користь фізичної особи суперечить положенням частини третьої статті 512 та статті 1054 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), оскільки для зобов`язань, які виникли на підставі кредитного договору, характерним є спеціальний суб`єкт, а саме  кредитор-банк або інша фінансова установа.
З огляду на підхід, який застосовано у постанові у цій справі № 906/1174/18, Велика Палата Верховного Суду вважала за необхідне відступити від означеного загального висновку, сформульованого у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 465/646/11 (провадження № 14-222цс18), конкретизувавши цей висновок так: відступлення права вимоги за кредитним і забезпечувальним договорами є можливим не тільки на користь фінансових установ за обставин, коли попередній кредитор (банк) був позбавлений банківської ліцензії та перебував у процедурі ліквідації.
Однак із такими висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуємося та висловлюємо окрему думку відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Суди встановили, що 19 серпня 2008 року між ПАТ «Банк Форум» та                 ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 0075/08/52-CLNv, за умовами якого банк надав позичальникові кредитні кошти в сумі 150 000 доларів США (далі - кредитний договір).
Цього ж дня на забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між ПАТ «Банк Форум» та третьою особою ОСОБА_2 укладено договір поруки, за яким ОСОБА_2 поручився за виконання основним боржником зобов`язань з повернення кредиту (далі - договір поруки). Також між ПАТ «Банк Форум» та ПВНЗ «Інститут підприємництва та сучасних технологій» укладено іпотечний договір № 15309, за умовами якого позивач передав в іпотеку банку нерухоме майно, що належить йому на праві власності, а саме будівлю навчального корпусу та земельну ділянку загальною площею 0,9815 га, на якій розташована будівля ( АДРЕСА_1 ) (далі - іпотечний договір). 
У зв`язку з невиконанням позичальником зобов`язань у грудні 2010 року ПАТ «Банк Форум» звернулось до Корольовського районного суду міста Житомира з позовом до ОСОБА_1 та його поручителя ОСОБА_2 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором та договором поруки в розмірі 168 668,30 долара США (1 335 464,99 грн), що утворилася станом на                     02 листопада 2010 року.
16 червня 2014 року відповідно до постанови Правління Національного банку України від 13 червня 2014 року № 355 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ «Банк Форум», виконавчою дирекцією Фонду прийнято рішення № 49 «Про початок ліквідації ПАТ «Банк Форум» та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію ПАТ «Банк Форум». 
На момент укладання спірного договору ПАТ «Банк Форум» перебувало у процедурі ліквідації, а тому реалізація його активів здійснювалась на відкритих торгах (аукціоні) шляхом відступлення прав вимоги за кредитними договорами та договорами забезпечення виконання зобов`язання відповідно до норм Закону України від 23 лютого 2012 року № 4452-IV «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»  (далі - Закон № 4452-IV), пункту 5.11 розділу V Положення про виведення неплатоспроможного банку з ринку та нормативно-правових актів Фонду.
26 грудня 2017 року за результатами проведення електронних торгів на електронному майданчику ТОВ «НВП «Інформаційні технології» ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» придбала право вимоги за вказаними вище кредитним договором, договором поруки та іпотечним договором, що підтверджується протоколом електронних торгів № UA-EA-2017-12-18-000006-b.
24 січня 2018 року між ПАТ «Банк Форум» та ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» (новий кредитор) укладено оспорюваний договір № 958-Ф, за яким банк шляхом продажу відступив новому кредитору право вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором, до ОСОБА_2 за договором поруки та до ПВНЗ «Інститут підприємництва та сучасних технологій» за іпотечним договором згідно з додатком № 1 у розмірі заборгованості - 4 693 985,11 грн, а новий кредитор сплатив банку ціну продажу (відступлення) права вимоги - грошові кошти в розмірі 1 111 414,00 грн.
24 січня 2018  року між ПАТ «Банк Форум» та ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» укладено договір про відступлення прав вимоги за іпотечним договором, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скульською Т. А. та зареєстрований у реєстрі за № 199, за яким первісний іпотекодержатель (ПАТ «Банк Форум») відступає, а новий іпотекодержатель (ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест») набуває прав, належних первісному іпотекодержателю згідно з іпотечним договором.
24 січня 2018 року приватним нотаріусом Скульською Т. А. прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень за індексним номером 39341218 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (спеціальний розділ), номер запису про іпотеку: 24515233.
Посилаючись на те, що договір № 958-Ф за своєю правовою природою є договором факторингу, оскільки ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» має намір отримати винагороду у вигляді різниці між номінальною вартістю відступленої вимоги та її ринковою (дійсною) вартістю, проте ця фірма відсутня у Державному реєстрі фінансових установ, що виключає можливість укладення нею договорів про надання фінансових послуг та порушує вимоги законодавства щодо форми, змісту і суб`єктного складу договору факторингу, на підставі статей 203, 215 ЦК УкраїниПВНЗ «Інститут підприємництва та сучасних технологій» просив визнати недійсним договір № 958-Ф.
Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
У частині першій статті 510 ЦК України передбачено, що сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор.
Відповідно до статей 512, 514 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
Одним із випадків відступлення права вимоги є факторинг (фінансування під відступлення права грошової вимоги).
Визначення факторингу міститься у статті 49 Закону України від 07 грудня 
2000 року № 2121-III «Про банки і банківську діяльність» (далі -                          Закон № 2121-ІІІ), у якій зазначено, що факторинг - це придбання права вимоги на виконання зобов`язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог і прийом платежів.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 1, пункту 11 частини першої статті 4 Закону № 2664-ІІІ фінансова послуга - це операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. Факторинг вважається фінансовою послугою. Фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору (частина перша статті 6 Закону № 2664-ІІІ). 
У статті 350 Господарського кодексу України (далі - ГК України) вказано, що банк має право укласти договір факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги), за яким він передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони за плату, а друга сторона відступає або зобов`язується відступити банку своє право грошової вимоги до третьої особи.
Згідно зі статтею 1077 ЦК України за договором факторингу одна сторона (фактор) передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов`язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов`язання клієнта перед фактором. Зобов`язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов`язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.
Таким чином, у ЦК України проведено розмежування правочинів, предметом яких є відступлення права вимоги, а саме: правочини з відступлення права вимоги (цесія) та договори факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги).
Погоджуємось з висновком Великої Палати Верховного Суду у цій справі про те, що договір відступлення права вимоги та договір факторингу можуть мати схожі ознаки, проте їх правова природа, предмет та мета укладення суттєво відрізняються.
Щоб розмежувати договір факторингу від договору відступлення права вимоги (цесії), необхідно розуміти відмінні ознаки правової природи вказаних договорів.
Що стосується суб`єктного складу вказаних правочинів, то учасниками цесії виходячи зі змісту статей 512-518 ЦК України можуть бути будь-які фізичні або юридичні особи. Натомість зі змісту частини першої статті 1077 ЦК України, статті 350 ГК України та частини п`ятої статті 5 Закону № 2121-III слідує, що суб`єктний склад факторингу має три сторони: клієнта, яким може бути фізична чи юридична особа, яка є суб`єктом підприємницької діяльності (частина друга статті 1079 ЦК України), фактора, яким може бути банк або інша банківська установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції (частина третя статті 1079 ЦК України), та боржника, тобто набувача послуг чи товарів за первинним договором.
Щодо розмежування за предметом вказаних договорів, то предметом відступлення за договором цесії може бути право як грошової, так і негрошової (роботи, товари, послуги) вимоги. Предметом договору факторингу може бути лише право грошової вимоги (як такої, строк платежу за якою настав, так і майбутньої грошової вимоги) (стаття 1078 ЦК України).
Розмежування зазначених договорів можливо здійснити і за їх формою, оскільки  правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредитору (стаття 513 ЦК України). У свою чергу, вимоги до договору факторингу визначені у статті 6 Закону № 2664-ІІІ, оскільки у пункті 3 частини першої статті 49 Закону № 2121-ІІІ факторинг визначено кредитною операцією.
Метою укладення договору відступлення права вимоги є безпосередньо передання такого права, а метою договору факторингу є отримання клієнтом фінансування (коштів) за рахунок відступлення права вимоги до боржника.
Ще однією відмінністю між цесією і факторингом є те, що при цесії право вимоги може бути передано як за плату, так і безоплатно. За договором факторингу відступлення права вимоги може відбуватися виключно за плату. Ціна договору факторингу визначається розміром винагороди фактора за надання клієнтові відповідної послуги. Розмір винагороди фактора може встановлюватись по-різному, наприклад, у твердій сумі; у формі відсотків від вартості вимоги, що відступається; у вигляді різниці між номінальною вартістю вимоги, зазначеної у договорі, та її ринковою (дійсною) вартістю. Якщо право вимоги відступається «за номінальною вартістю» без стягнення фактором додаткової плати, то в цьому випадку відносини факторингу відсутні, а відносини сторін регулюються загальними положеннями про купівлю-продаж з урахуванням норм стосовно заміни кредитора у зобов`язанні (частина третя статті 656 ЦК України). Договір факторингу спрямований на фінансування однією стороною другої сторони шляхом надання в її розпорядження певної суми грошових коштів. Вказана послуга за договором факторингу надається фактором клієнту за плату, розмір якої визначається договором. При цьому сама грошова вимога, передана клієнтом фактору, не може розглядатись як плата за надану останнім фінансову послугу. Плата за договором факторингу може бути у формі різниці між реальною ціною вимоги і ціною, передбаченою в договорі, право вимоги за яким передається.
Такі критерії розмежування договору цесії і факторингу викладені Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 11 вересня 2018 року (справа                    № 909/968/16, провадження № 12-97гс18), у якій також зроблено висновок щодо застосування норм права. Договір факторингу є правочином, який характеризується тим, що: а) йому притаманний специфічний суб`єктний склад (клієнт - фізична чи юридична особа, яка є суб`єктом підприємницької діяльності, фактор - банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати фінансові, в тому числі факторингові операції, та боржник - набувач послуг чи товарів за первинним договором); б) його предметом може бути лише право грошової вимоги (такої, строк платежу за якою настав, а також майбутньої грошової вимоги); в) метою укладення такого договору є отримання клієнтом фінансування (коштів) за рахунок відступлення права вимоги до боржника; г) за таким договором відступлення права вимоги може відбуватися виключно за плату; д) його ціна визначається розміром винагороди фактора за надання клієнтові відповідної послуги, і цей розмір може встановлюватись у твердій сумі; у формі відсотків від вартості вимоги, що відступається; у вигляді різниці між номінальною вартістю вимоги, зазначеної у договорі, та її ринковою (дійсною) вартістю тощо; е) вимоги до форми такого договору визначені у статті 6 Закону № 2664-ІІІ. Правочин, якому не притаманні перелічені ознаки, є не договором факторингу, а правочином з відступлення права вимоги. Порушення вимог до форми, змісту, суб`єктного складу договору факторингу відповідно до статті 203 Цивільного кодексу України зумовлює його недійсність.
При розгляді цієї справи Велика Палата Верховного Суду також виклала критерії розмежування договору відступлення права вимоги (цесії) та договору факторингу. Наведені критерії щодо відмінностей у суб`єктному складі, предметі, меті та формі зазначених договорів узгоджуються з критеріями їх розмежування, наведеними в постанові Великої Палати Верховного Суду в постанові від 11 вересня 2018 року у справі № 909/968/16 (провадження                    № 12-97гс18).
Проаналізувавши зміст пункту 1.2 оспорюваного договору, яким передбачено, що жодне з положень цього договору, а також будь-які платежі, які здійснюватимуться на виконання оспорюваного договору, не вважаються та не можуть вважатися фінансуванням банку новим кредитором, Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що за своєю правовою природою спірний договір є договором купівлі-продажу майнового права, укладеним банком під час розпродажу активів у процедурі ліквідації з метою розрахунку з кредиторами, тому не може бути віднесений до договорів факторингу, оскільки предметом спірного договору є відступлення права вимоги за плату (купівля-продаж), а метою укладення цього договору є отримання банком коштів для розрахунку зі своїми кредиторами у процедурі ліквідації.
З цією характеристикою критерію оплатності договору факторингу не погоджуємося, оскільки вона суперечить характеристиці цього критерію, наведеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 вересня 2018 року у справі № 909/968/16 (провадження № 12-97гс18), від висновків якої при розгляді цієї справи Велика Палата Верховного Суду не відступила.
Вважаємо, що за договором факторингу відступлення права вимоги може відбуватися виключно за плату, тобто цей договір  спрямований на фінансування однією стороною другої сторони шляхом надання в її розпорядження певної суми грошових коштів й указана послуга надається фактором клієнту за плату, розмір якої визначається договором. Плата за договором факторингу може бути у формі різниці між реальною ціною вимоги і ціною, передбаченою в договорі, право вимоги за яким передається, і лише у разі якщо право вимоги відступається «за номінальною вартістю» без стягнення фактором додаткової плати, відносини факторингу будуть відсутні й указані відносини регулюватимуться загальними положеннями про купівлю-продаж. 
У цій справі суди попередніх інстанцій установили, що 19 серпня 2008 року між третьою особою ОСОБА_1 (позичальник) та відповідачем ПАТ «Банк Форум» було укладено кредитний договір, за яким позичальник отримав кредит в сумі 150 000 доларів США та зобов`язався його повернути на умовах та в строки, визначені в цьому договорі.
На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором було укладено договір поруки та іпотечний договір.
24 січня 2018 року між ПАТ «Банк Форум» та ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» (новий кредитор) було укладено договір № 958-Ф, за умовами якого банк відступив шляхом продажу новому кредитору права вимоги за кредитним договором, договором поруки та іпотечним договором згідно з додатком 1 у розмірі заборгованості 4 693 985,11 грн, а новий кредитор сплатив банку ціну продажу (відступлення) права вимоги - грошові кошти в розмірі 1 111 414,00 грн.
Тобто ПАТ «Банк Форум» (первісний кредитор) відступив ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» (новий кредитор) грошову вимогу до боржника в розмірі заборгованості 4 693 985,11 грн в обмін на грошові кошти в сумі                   1 111 414,00 грн, які новий кредитор зобов`язався сплатити первісному кредитору, тому фактично відбулося фінансування однієї особи іншою за рахунок передачі останній грошової вимоги до третіх осіб (боржника та поручителів), що є основною ознакою договору факторингу.
Крім того, незалежно від перебування чи неперебування банку у процедурі ліквідації правова природа кредитного договору як фінансової послуги не змінюється і вказаний договір не перестає бути фінансовою послугою.
Розмежування договору відступлення права вимоги та договору факторингу лише за критерієм перебування сторони (клієнта) у процедурі його ліквідації як фінансової установи є неможливим, бо не впливає на правову природу вимог, що передаються. 
Вважаємо, що, уклавши договір відступлення права вимоги за кредитним договором, первісний кредитор отримав фінансування у розмірі 1 111 414,00 грн, а новий кредитор набув право одержання прибутку у формі різниці між реальною вартістю права вимоги, що відступається, і ціною вимоги, що передбачена договором про відступлення права вимоги.
Отже, укладений між ПАТ «Банк Форум» та  ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» оспорюваний договір № 958-Ф за своєю юридичною природою є договором факторингу. Сама по собі назва оспорюваного договору не змінює його правової природи, оскільки відступлення права вимоги є одним з обов`язкових елементів відносин факторингу.
Суди попередніх інстанцій правильно встановити природу договору № 958-Ф та застосували до спірних правовідносин норми, які регулюють порядок укладення договорів факторингу.
Як зазначалося вище, факторинг є фінансовою послугою (пункт 11 частини першої статті 4 Закону № 2664-ІІІ).
У статті 350 ГК України зазначено, що фактором може бути лише банк.
Згідно із частиною третьою статті 1079 ЦК України фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.
У пункті 1 частини першої статті 1 Закону № 2664-ІІІ вказано, що фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов`язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, - інші послуги (операції), пов`язані з наданням фінансових послуг. 
Відповідно до частин першої, другої статті 7 Закону № 2664-ІІІ юридична особа, яка має намір надавати фінансові послуги, зобов`язана звернутися до відповідного органу державного регулювання ринків фінансових послуг протягом тридцяти календарних днів з дати державної реєстрації для включення її до Державного реєстру фінансових установ. У разі якщо відповідно до закону надання певних фінансових послуг потребує ліцензування, фінансова установа має право на здійснення таких послуг лише після отримання відповідних ліцензій.
Отже, фактор для надання фінансової послуги повинен бути включеним до Державного реєстру фінансових установ.
ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» не є фінансовою установою у розумінні Закону № 2664-ІІІ, яка може надавати фінансові послуги, у тому числі й факторингу.
Обґрунтованим є висновок судів попередніх інстанцій про те, що ПЮФ «Центр юридичної допомоги «Дігест» не мала права укладати договір № 958-Ф, оскільки не була включена до Державного реєстру фінансових установ.
Перебування банку (клієнта) у процедурі ліквідації не змінює правової природи кредитного договору, а відтак не скасовує правових обмежень щодо розпорядження ним. Тобто при відчуженні вимог за кредитним договором та акцесорних договорів на умовах, передбачених Законом № 4452-IV, при організації аукціону має встановлюватися вимога до учасника - він повинен мати право надавати фінансові послуги, що є гарантією дотримання прав учасників ринку фінансових послуг.
У статті 203 ЦК України закріплені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Так, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша цієї статті). Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина друга). Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (частина третя). Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом (частина четверта). Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (частина п`ята). Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (частина шоста цієї статті).
Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Оскільки оспорюваний договір № 958-Ф суперечить наведеним вище приписам цивільного законодавства України щодо суб`єктного складу договору факторингу, то були наявні підстави для визнання його недійсним відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, у зв`язку із чим вважаємо відсутніми підстави для скасування рішення Господарського суду Житомирської області від 15 червня 2020 року та постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 вересня 2020 року в оскаржуваній частині щодо визнання недійсним договору № 958-Ф, тому що висновки, викладені в оскаржуваних рішеннях, узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 11 вересня 2018 року (справа             № 909/968/16, провадження № 12-97гс18).
Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді цієї справи вбачала наявними підстави для відступу від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 465/646/11 (провадження № 14-222цс18), про не можливість відступлення права вимоги за кредитним договором на користь фізичної особи, конкретизувавши його та вказавши, що відступлення права вимоги за кредитним і забезпечувальним договорами є можливим не тільки на користь фінансових установ за обставин, коли попередній кредитор (банк) був позбавлений банківської ліцензії та перебував у процедурі ліквідації.
На наше переконання, не було підстав для відступу від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 31 жовтня 2018 року у справі             № 465/646/11 (провадження № 14-222цс18), оскільки та обставина, що банк (первісний кредитор) перебуває в стані ліквідації, не впливає на правову природу відчужуваної послуги, що є фінансовою послугою.
У зв`язку зі заміною кредитора в зобов`язанні саме зобов`язання зберігається, змінюється лише його суб`єктний склад у частині кредитора.
Статтею 1054 ЦК України визначено перелік осіб, які можуть бути кредитодавцями в кредитних правовідносинах. Такими є банк або інша фінансова установа. Цей перелік є вичерпним.
Отже, первісний кредитор у кредитних правовідносинах може відступити право вимоги за цим договором лише фінансовій установі, яка має право на здійснення операцій з надання фінансових послуг та включена до Державного реєстру фінансових установ, тому відступлення права вимоги за кредитним договором на користь фізичної чи юридичної особи, яка не має статусу фінансової установи, суперечить положенням частини третьої статті 512 та статті 1054 ЦК України, оскільки для зобов`язань які виникли на підставі кредитного договору, характерним є спеціальний суб`єкт, а саме кредитор - банк або інша фінансова установа.
 
Судді                                                                                                     О. М. Ситнік
                                                                                                                   М. І. Гриців
                                                                                                              О. Б. Прокопенко