УХВАЛА

25 травня 2021 року  
Київ
справа №420/6957/20
адміністративне провадження №К/9901/13099/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мацедонської В.Е.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
перевіривши касаційну скаргу  Офісу Генерального прокурора
на рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року
та постанову  П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року
у справі №420/6957/20 за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, у якій просила суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 9 Четвертої кадрової комісії від 06.07.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким начальник відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області № 1630к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»    з 20 серпня 2020 року на підставі рішення четвертої кадрової комісії № 9 від 06.07.2020 року;
- поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури з 20.08.2020 року;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2020 року по день постановлення судом рішення у справі.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 9 від 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області №1630к від 17.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»    з 20 серпня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 з 20.08.2020 року в Одеській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 року по 02.12.2020 року у розмірі 118 457 (сто вісімнадцять тисяч чотириста п`ятдесят сім) грн. 10 коп.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 34 888 (тридцять чотири тисячі вісімсот вісімдесят вісім) грн. 05 коп. підлягало негайному виконанню.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року змінено, зазначивши в абзаці четвертому його резолютивної частини, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 21 серпня 2020 року.
Викладено абзац п`ятий резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року в наступній редакції:
«Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 року по 03.12.2020 року у розмірі 118 457,10 грн. (сто вісімнадцять тисяч чотириста п`ятдесят сім гривень 10 копійок)». В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня    2020 року - залишено без змін.
Не погоджуючись із такими судовими рішеннями, Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу.
Проте, ухвалою Верховного Суду від 30 березня 2021 року касаційну скаргу повернуто скаржнику у зв`язку із відсутністю повноважень у представника відповідача на підписання та подання касаційної скарги.
13 квітня 2021 року до Верховного Суду повторно надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора з урахуванням зауважень, зазначених в ухвалі від 30 березня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2021 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без руху із наданням скаржнику десятиденного строку з дня вручення ухвали про залишення касаційної скарги без руху, протягом якого скаржник має право надати/надіслати суду касаційної інстанції докази подання первісної касаційної скарги в строк, визначений статтею 329 КАС України, та документ про сплату судового збору в розмірі  687, 54 грн. 
Копію вказаної ухвали скаржником отримано 05 травня 2021 року відповідно до відмітки на поштовому повідомленні.
17 травня 2021 року від Офісу Генерального прокурора надійшла заява про усунення недоліків касаційної скарги разом із платіжним дорученням, копією конверта та виписки із сайту «Укрпошта».
Таким чином, скаржником виконано вимоги ухвали Верховного Суду про залишення касаційної скарги без руху.
Разом із касаційною скаргою скаржником подано заяву про поновлення строку на касаційне оскарження, яка мотивована тим, що повний текст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції виготовлено 17 лютого 2021 року. Первісну касаційну скаргу ним подано (здано на пошту) 16 березня 2021 року. Однак, ухвалою Верховного Суду від 30 березня 2021 року касаційну скаргу повернуто скаржнику.
08 квітня 2021 року Офіс Генерального прокурора повторно звернувся до суду із касаційною скаргою.
Відповідно до частини другої статті 329 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
Строк на подання касаційної скарги також може бути поновлений у разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 333 цього Кодексу (ч. 3 ст. 329 КАС України).
З огляду на викладене, наявні підстави для поновлення строку на касаційне оскарження, оскільки скаржником подана первісна касаційна скарга протягом 30 днів з дня виготовлення повного тексту постанови суду апеляційної інстанції, а також повторно подана касаційна скарга після повернення Верховним Судом, без надмірних зволікань та перевищення строків касаційного оскарження, що свідчить про цілеспрямованість дій відповідача щодо касаційного оскарження.
Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із такого.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі. 
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обгрунтування ним зазначено, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог ст. ст. 90, 246, 322 КАС України.
Так, при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
Скаржником також зазначено, що водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, п. 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, п. 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Проаналізувавши доводи касаційної скарги щодо підстав касаційного оскарження, визначених статтею 328 КАС України, суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження у цій справі, оскільки вказані скаржником доводи є достатньо обґрунтованими та потребують перевірки.
Суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження у цій справі на підставі пункту 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Також скаржником заявлено клопотання про зупинення виконання судових рішень.
Проте, як убачається з вимог статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
З огляду на заявлення такого клопотання, суд вважає за необхідне встановити для учасників справи строк для подання своїх міркувань та заперечень щодо заявленого клопотання.
Керуючись статтями 328-330, 334, 335, 338 КАС України, -
УХВАЛИВ:
Поновити Офісу Генерального прокурора строк на касаційне оскарження рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року.
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі №420/6957/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити учасникам справи десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання своїх міркувань та заперечень щодо клопотання скаржника про зупинення виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                   В. Е. Мацедонська 

Судді                                                                                                        О. В. Кашпур

                                                                                                                 О. Р. Радишевська