ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 травня 2021 року                                                                              
м. Київ                                                         
 
справа №761/30503/19
провадження №51-5736км20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                                ОСОБА_1 ,
судді:                                                         ОСОБА_2 ,
                                                                               ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                           ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                                                  ОСОБА_5 , 
захисник                                                                  ОСОБА_6 ,
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника   ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                               № 12019100100002481, стосовно 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Василькові Київської області, проживає у АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК України). 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про зміну вироку суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 у частині строку відбування покарання, застосувавши положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року  №838-VIII, та про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з 11 лютого 2018 року по 22 вересня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стверджує, що апеляційний суд не зарахував ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення період перебування його як особи, яка відбуває покарання, у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» (далі – ДУ «Київський слідчий ізолятор») за весь час участі в судовому розгляді кримінальних проваджень у Солом`янському районному суді м. Києва та Васильківському міськрайонному суді Київської області, а також застосування до нього заходів попереднього ув`язнення Васильківським міськрайонним судом Київської області, починаючи з 11 лютого 2018 року по                        22 вересня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 не був етапований з ДУ «Київський слідчий ізолятор» до місць відбування покарання та продовжує там утримуватись.
Крім того, не погоджується з вироком Київського апеляційного суду в частині призначення додаткового покарання у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 місяць 20 днів, оскільки станом на момент ухвалення вироку апеляційної інстанції вказане покарання, призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03 квітня 2018 року, ОСОБА_7 відбуто.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
За вироком Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва задоволено частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч .1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст.71 КК України відповідно до положень ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 січня 2018 року з урахуванням ухвали Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 травня 2018 року, якою вирішено питання про застосування покарання за цим вироком і вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року, невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва  від              03 квітня 2018 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 місяць 20 днів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 23 вересня                    2020 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період, протягом якого він продовжує відбувати покарання, з 13 березня 2019 року по 22 вересня 2020 року включно.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 березня 2019 року в невстановлений час, перебуваючи в камері в залі судового засідання Васильківського міськрайонного суду Київської області, розташованого на вул. Шевченка, 8 у м. Василькові Київської області, куди був доставлений конвойною службою з ДУ «Київський слідчий ізолятор» для участі в судовому засіданні, знайшов під лавкою прозорий поліетиленовий згорток, обмотаний клейкою прозорою плівкою (скотчем), який залишила невстановлена особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та залишив його собі, поклавши за пояс штанів, розуміючи, що в згортку міститься психотропна речовина. Таким чином він незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину та перевіз її до ДУ «Київський слідчий ізолятор».
13 березня 2019 року приблизно о 15:00 після доставки ОСОБА_7 до                           ДУ «Київський слідчий ізолятор» працівниками оперативного відділу під час його особистого обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною, що містить у своєму складі психотропну речовину- амфетамін масою 0,83 г, який згідно зі списком №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор просив залишити вирок без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
До касаційного суду надійшло доповнення до касаційної скарги захисника ОСОБА_6 . 
 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України                 (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з вимогами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Положеннями ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 1                    ст.309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
 
Щодо незарахування строку попереднього ув`язнення
Що стосується вимоги захисника про зарахування ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення періоду перебування його як особи, яка відбуває покарання, у ДУ «Київський слідчий ізолятор» за весь час його участі в судовому розгляді кримінального провадження та застосування стосовно нього заходів попереднього ув`язнення Васильківським міськрайонним судом Київської області, починаючи з 11 лютого 2018 року по 22 вересня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вона є безпідставною.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї винуватості, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Як зазначено в ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. 
Частиною 3 цієї статті встановлено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає   ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає   ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, необхідно враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в ч. 2 і ч. 3 ст. 4 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 взяв до уваги ухвалу Києво- Святошинського районного суду Київської області від 29 травня 2019 року, якою у строк покарання ОСОБА_7  зараховано строк попереднього ув`язнення з 
12 грудня 2016 року до набрання вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 січня 2018 року законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. 
Так, вироком Києво–Святошинського районного суду Київської області                           від 10 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді                          4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України приєднано частково невідбуте покарання у виді 3 місяців за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області                від 16 вересня 2013 року і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк покарання постановлено обчислювати з 05 квітня 2017 року.
Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7                     з 05 квітня 2017 року до набрання вироком чинності з розрахунку відповідно до                ст. 72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено у виді взяття під варту та тримання в ДУ «Київський слідчий ізолятор».
Вказаний вирок набрав законної сили 10 лютого 2018 року.
Разом з тим ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2020 року, постановленою у кримінальних провадженнях, внесених 
 
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110140000007 та                   № 12017110140000149, обвинуваченого ОСОБА_7 , засудженого вироком Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року до остаточного покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі, тимчасово залишено в       ДУ «Київський слідчий ізолятор» у зв`язку з розглядом об`єднаного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, до ухвалення вироку судом.
Станом на день розгляду вказаної касаційної скарги захисника вирок стосовно ОСОБА_7 Васильківським міськрайонним судом Київської області не постановлений.
Таким чином, строк перебування ОСОБА_7 у ДУ «Київський слідчий ізолятор» в період з 11 лютого 2018 року по 22 вересня 2020 року не може бути зарахований як строк попереднього ув`язнення особи за час участі в судовому розгляді вказаного кримінального провадження у Васильківському міськрайонному суді з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки підстави для застосування Закону України № 838-VIII можливі лише в межах того ж кримінального провадження і тільки за умови застосування попереднього ув`язнення в тому ж кримінальному провадженні, однак ОСОБА_7 відбуває покарання в межах одного кримінального  провадження та перебуває під вартою в межах іншого кримінального провадження, вирок стосовно якого ще не постановлений.
Тому вимога захисника про зарахування строку попереднього ув`язнення                       ОСОБА_7 з 11 січня 2018 року (з моменту набрання чинності вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області) по 22 вересня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є передчасною.
Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточний вид і розмір покарання, на підставі ст.71 КК України відповідно до положень ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 січня 2018 року з урахуванням ухвали Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 травня 2018 року, якою вирішено питання про застосування покарання за цим вироком і вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року, невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від              03 квітня 2018 року і за сукупністю вироків призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 місяць 20 днів.
Крім того, суд апеляційної інстанції зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання період, протягом якого він продовжує відбувати покарання,                           з 13 березня (дня вчинення кримінального правопорушення, передбаченого               ч.1 ст.309 КК України) по 22 вересня 2020 року.

Отже, суд апеляційної інстанції правильно не зарахував строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 11 січня 2018 року по 22 вересня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
Щодо додаткового покарання 
Що стосується вимоги захисника про непогодження з вироком апеляційної інстанції в частині призначення додаткового покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю, то вона є неспроможною.
Відповідно до ч.3 ст.71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03 квітня 2018 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.
При призначенні покарання апеляційний суд урахував, що станом на день вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,– 13 березня 2019 року невідбута ОСОБА_7 частина покарань, призначених вироками Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року і Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 січня 2018 року, питання про застосування яких вирішено ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 травня 2018 року, становила 2 роки 4 місяці 2 дні.
Станом на цю ж дату невідбута частина основного покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03 квітня 2018 року становила 1 рік 1 місяць 20 днів позбавлення волі, а додаткового покарання у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю - 1 місяць 20 днів.
Таким чином, до призначеного за вироком вказаного суду покарання, яке відповідно до співвідношення, визначеного п. п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України, переводиться в більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі на строк    6 місяців, суд апеляційної інстанції правильно частково приєднав невідбуті частини основного та додаткового покарання, строк яких вказаний вище, враховуючи те, що остаточне покарання має бути більшим як від покарання, призначеного за новим вироком, так і від невідбутих частин покарання, до яких також приєднується невідбута частина додаткового покарання. 
При цьому, відповідно до ч.3 ст.55 КК України строк відбування додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання.
Тому твердження захисника про відбуття додаткового покарання є безпідставним.
Отже, даних про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили або могли перешкодити суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, матеріали провадження не містять.
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого                     ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року стосовно                  ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                         ОСОБА_2                           ОСОБА_3